حمایت کیفری از حقوق مصرف‌کننده در قانون تجارت الکترونیکی


دکتر محمدرضا زندی



چکیده:

جرایم علیه حقوق مصرف‌کنندگان مجموعه فعل و ترک فعلی است که موضوع 12 ماده از قانون تجارت الکترونیکی را تشکیل می‌دهد. جرایم مرتبط با تجارت الکترونیکی جرایمی هستند که در جریان انجام عملیات تجاری در بستر فن‌آوری‌های اطلاعات رخ می‌دهند. برای جرایم قابل ارتکاب در حوزه تجارت الکترونیکی رویکرد مدون و یکپارچه‌ای وجود ندارد بیشتر نظام‌های حقوقی با رعایت اصل قانونی بودن جرم و مجازات با ایجاد تغییراتی در قوانین موجود یا جرم‌انگاری جدید اعمالی را که ناقض حقوق و ارزش‌های این نوع تجارت هستند احصا کرده‌اند. در قانون تجارت الکترونیکی ایران مصوب سال 1382 عناوین جرم‌انگاری شده با هدف حمایت از حقوق مصرف‌کنندگان و سازماندهی و ضابطه‌مند کردن تبلیغات تجاری و بازاریابی در محیط تجارت الکترونیکی مطرح گردیده‌اند البته سیاق جرم‌انگاری شده موافق با شکل جرم‌انگاری به سبک قانون مجازات اسلامی نیست و فاقد عنوان منجز و دقیق است. ضمن اینکه اتخاذ رویکرد کیفری برای مقابله با آنها توجیه‌پذیر نیست.

واژگان کلیدی:

 مصرف‌کننده، ضمانت اجرای کیفری، داده پیام، حداقل‌گرایی


مقدمه

اندیشه تجارت مبتنی بر فناوری‌های اطلاعات در سنوات 1995 به بعد مطرح شده است. استفاده عملی از شبکه‌های مختلف اطلاع‌رسانی به ویژه اینترنت شبکه جهانی را ایجاد نموده که این بستر شبکه‌‌های مستقل تجاری را در خود جای داده است و بستری برای انجام اعمال تجارت الکترونیکی به شمار می‌رود. رواج تجارت الکترونیکی آثار و تبعات و مفاهیم حقوقی جدیدی را ایجاد کرده است و ایجاد تحولات ساختاری در نظام حقوق و ارزش‌های تجاری را باعث شده است بالنتیجه محتاج تدوین قواعدی برای نظام‌بخشی به این تحولات هستیم. در قانون تجارت الکترونیکی مقنن سعی کرده تا حمایت از قواعد تدوین شده را با استفاده از ضمانت اجراهایی که حقوق کیفری در اختیار دارد امکان‌پذیر سازد.
در قانون تجارت الکترونیکی در 12 مورد تخلف از برخی شرایط را به عنوان نقض حقوق مصرف‌کنندگان شناسایی و با جزای نقدی به عنوان ضمانت اجرای کیفری همراه کرده است.

مبحث اول – عدم ارائه اطلاعات موثر
طبق ماده 33 قانون تجارت الکترونیکی فروشندگان کالا و ارائه‌دهندگان خدمات بایستی اطلاعات موثر در تصمیم‌گیری مصرف‌کنندگان جهت خرید و یا قبول شرایط را از زمان مناسبی قبل از عقد در اختیار مصرف‌کنندگان قرار دهند حداقل اطلاعات لازم شامل موارد زیر می‌باشد:
- مشخصات فنی و ویژگی‌های کاربردی کالا و خدمات
- هویت تامین‌کننده، نام تجاری که تحت آن نام به فعالیت مشغول می‌باشد و نشانی وی
- آدرس پست الکترونیکی، شماره تلفن و یا هر روشی که مشتری در صورت نیاز بایستی از طریق آن با فروشنده ارتباط برقرار کند.
- کلیه هزینه‌هایی که برای خرید کالا بر عهده مشتری خواهد بود.
- مدت زمانی که پیشنهاد ارائه شده معتبر می‌باشد.
- شرایط و فرآیند عقد از جمله ترتیب و نحوه پرداخت و تحویل و یا اجرای فسخ، خدمات پس از فروش
عدم تایید مجدد اطلاعات مقدماتی فوق و ارسال نکردن اطلاعات مربوط به نشانی دقیق اقامتگاه تجاری – چگونگی ضمانت و خدمات پس از فروش و شرایط فسخ معامله در ماده 34 قانون تجارت الکترونیکی تاکید شده است.
عنصر مادی جرم مذکور صرف عدم اطلاع‌رسانی یعنی ترک فعل می‌باشد و جرم مذکور مطلق و مقید به نتیجه نیست و در تحقق جرم مذکور نتیجه شرط نمی‌باشد و عدم ارائه هر یک از اطلاعات موثر در تصمیم‌گیری مصرف‌کنندگان به تنهایی جرم نقض حقوق مصرف‌کنندگان به شمار می‌رود.

مبحث دوم: ارائه اطلاعات بدون رعایت قانون
به موجب مواد 35 و 36 قانون تجارت الکترونیکی، عدم شرایط و روش‌های قانونی در هنگام ارائه اطلاعات جرم تلقی شده که البته در ماده 35 روش‌ها ذکر شده از طریق واسطی با دوام نظیر لوح‌های رایانه‌ای سخت، فشرده امام در خصوص رعایت حسن نیت در معاملات سوم نیست وضع فکری کسی که از روی اشتباه اقدام به عمل حقوق می‌نماید و تصور می‌کند عمل او موافق قانون نیست بهتر بود قانون‌گذار تعریفی از حسن نیت در معاملات ارائه می‌داد و یا حداقل مصادیق بیشتری بر آن ذکر می‌کرد وقتی عدم رعایت حسن نیت، عواقب کیفری به دنبال دارد تعیین تعریف و مصادیق و محدوده شمول از ضروریات است.
مجازات این جرم از ده میلیون ریال تا پنجاه میلیون ریال معین شده است.

مبحث سوم: نقض حق انصراف
حق انصراف بی‌قید و شرط و مرجوع کردن کالا با هزینه مصرف‌کننده بدون اخذ هیچ هزینه اضافی یکی از حقوق مصرف‌کننده است و تاجر مکلف است وجوه ماخوذه از مصرف‌کننده را به وی مسترد نماید عدم رعایت این حق جرم تلقی گردیده است.
در کلیه معاملات تجاری تاجر مکلف است، حداقل هفت روز کاری برای انصراف مصرف‌کننده از اعلام قبول خود وقت در نظر بگیرد بدون آنکه جریمه‌ای دریافت یا دلیلی برای انصراف مطالبه کند. عنصر مادی این جرم به صورت ترک فعل محقق می‌شود. عدم رعایت حق و انصراف بی‌قید و شرط و عدم استرداد بی‌قید و شرط وجوه دریافتی به مصرف‌کننده جرم تلقی می‌شود.

مبحث چهارم: عدم استرداد ثمن معامله در موارد عدم ایفا تعهد
به موجب ماده 39 در صورتی که تامین‌کننده در حین معامله به دلیل عدم موجودی کالا یا عدم امکان اجرای خدمات نتواند تعهدات خود را انجام دهد باید مبلغ دریافتی را فورا به مخاطب برگرداند مگر در بیع کلی و تعهداتی که برای همیشه وفای به عهد غیرممکن نباشد و مخاطب آماده صبر کردن تا امکان تحویل کالا و یا ایفای تعهد باشد در صورتی که معلوم باشد تامین‌کننده از ابتدا عدم امکان ایفای تعهد خود را می‌دانسته علاوه بر لزوم استرداد مبلغ دریافتی به حداکثر مجازات مقرر محکوم خواهد شد.
عدم امکان ایفای تعهدات قراردادی چنانچه از ظهر آن استفاده می‌شود یک بحث مدنی است و در قانون مدنی مباحث مفصلی در ارتباط با آن مطرح است مثل اجبار به ایفای تعهد یا فسخ معامله.

مبحث پنجم: تبلیغات تجاری غیرقانونی
قواعد مربوط به بازاریابی و عدم رعایت این قواعد با ضمانت کیفری همراه شده است تاجر باید از هرگونه فعل یا ترک فعلی که سبب مشتبه شدن یا فریب کمی یا کیفری مخاطب می‌شود یا سلامتی افراد را به مخاطره می‌اندازد خودداری کند و اطلاعات صحیح در طی تبلیغات در اختیار مصرف‌کننده قرار دهند، از مخفی کردن هویت تجاری و اقامتگاه قانونی و ارسال پیام‌های تجاری ناخواسته خودداری کند در قانون تجارت الکترونیکی 7 ماده (از ماده 50 تا 57) به بیان قواعد خاص تبلیغ اختصاص یافته است و بعضی از موارد با برخورد کیفری مواجه می‌باشد مثل تبلیغات فریبکارانه، مخل سلامتی تبلیغات مبهم.
لزوم تصمیم‌گیری آزادانه مصرف‌کننده در مواردی که پیام‌های تبلیغاتی به صورت غیرالکترونیکی به نشانی پستی مصرف‌کننده ارسال می‌شود نیز شامل جرم‌انگاری مذکور می‌شود الزام موجود در قانون مبنی بر الزام اینکه تامین‌کننده کالا باید شرایطی را فراهم آورد که دریافت‌کننده تبلیغات بتواند عدم تمایل خود را از دریافت آن ابراز کند ترک الزام قانون‌گذار مبنی بر در نظر گرفتن شرایط لازم برای دریافت اختیاری تبلیغات مشمول تعقیب کیفری قرار می‌گیرد.

مبحث ششم: نقض حقوق مالکیت فکری
از آنجا که مبادله و انجام عملیات تجاری بر روی آثار، تالیفات و علایم و اسرار تجاری که در حوزه مبادلات الکترونیکی تولید، پردازش و توزیع می‌شوند در مواردی که بدون جلب رضایت دارنده حق صورت پذیرد مورد توجه قانون‌گذار قرار گرفته و در قانون تجارت الکترونیکی با ضمانت اجرای کیفری همراه گردیده است که تحت عنوان موارد نقض حقوق مالکیت کیفری و جرایم علیه ارار و علایم تجاری به عنوان جرایم مرتبط با حوزه تجارت الکترونیکی از آن یاد می‌شود.
مالکیت فکری عبارت است از حقوق ناشی از ابتکارات و استعدادهای فکری اشخاص است که به حقوق مولف و حقوق مالکیت صنعتی تقسیم می‌شود.
کلیه این قانون در قانون حمایت از حقوق مولفان، مصنفان، هنرمندان مصوب سال 48 و قانون ثبت علائم و اختراعات مصوب سال 1310 و قانون حمایت از پدیدآورندگان نرم‌افزارهای رایانه‌ای مصوب 79 احصاء شده است. چنانچه موارد مذکور در بستر مبادلات الکترونیکی تولید، توزیع یا ذخیره و پردازش سود، مورد حمایت قانون تجارت الکترونیکی مصوب 82 قرار گرفته است و به موجب ماده 62 قانون جرم تلقی شده است.

مبحث هفتم: نقض اسرار تجاری
در مادتین 62 و 64 قانون تجارت الکترونیکی، نقض اسرار تجاری در بستر مبادلات الکترونیکی که از زیرمجموعه‌های نقض مالکیت فکری است به عنوان یک جرم مستقل مورد شناسایی قرار گرفته و به موجب ماده 57 با ضمانت اجرای کیفری همراه گردیده است. حمایت از اسرار تجاری از مهم‌ترین ابتکارات این قانون تلقی می‌شود.
به موجب ماده 75 قانون تجارت الکترونیکی هرکس در بستر مبادلات الکترونیکی به منظور رقابت، منفعت، یا در خسارت به بنگاه‌های تجاری، صنعتی، اقتصادی و خدماتی با نقض حقوق قراردادهای استخدام مبنی بر عدم افشای اسرار شغلی و یا دستیابی غیرمجاز اسرار تجاری آنان را برای خود تحصیل نماید یا برای اشخاص ثالث افشا نماید به حبس از 6 ماه تا دو سال و نیم و جزای نقدی معادل پنجاه میلیون ریال محکوم خواهد شد.
رکن مادی این جرم به صورت مخل مادی محقق می‌شود که عبارت است از تحصیل اسرار تجاری برای خوت یا افشای آن برای اشخاص ثالث از طریق نقض قرارداد عدم افشای اسرار شغلی یا دستیابی غیرمجاز به اسرار تجاری.

مبحث هشتم: نقش علائم تجاری
در ماده 66 قانون تجارت الکترونیکی تعریفی از علائم تجاری ارائه نشده از این رو با مراجعه به قانون ثبت علائم و اختراعات مصوب سال 1310 محدوده شمول عبارت و حوزه تعریف مشخص می‌شود حسب مفاد ماده 1 قانون ثبت علائم و اختراعات، علامت تجاری عبارت از هر قسم علامتی اعم از نقش، تصویر، رقم، حرف، عبارت، مهر، لفاف و غیر آن است.
حمایت از علائم تجاری در محیط الکترونیکی به منظور پرهیز از مشتبه شدن اصالت تجار و محصول تجاری و ضریب مصرف‌کنندگان ژیش بین گردیده است قانون‌گذار با هدف حمایت از حقوق مصرف‌کنندگان در بستر مبادلات الکترونیکی طرح ماده را اعلام نموده است.
وفق ماده 66 قانون تجارت الکترونیکی به منظور حمایت از حقوق مصرف‌کنندگان و تشویق رقابت‌های مشروع در بستر مبادلات الکترونیکی استفاده از علائم تجاری به صورت نام دامنه و یا هر نوع نمایش Online علائم تجاری که موجب فریب یا مشتبه شدن طرف به اصالت کالا و خدمات شود ممنوع و متخلفان حسب ماده 76 که ناظر بر ماده 66 است به یک تا سه سال حبس و جزای نقدی از بیست میلیون ریال تا یکصد میلیون ریال محکوم خواهد شد.

نتیجه‌گیری:
دوازده عنوان جرم‌انگاری شده در قانون تجارت الکترونیکی از حیث ماهیت به گونه‌ای نیست که مداخله کیفری را موجب شود مقنن می‌توانست با وضع ضمانت اجراهای غیرکیفری پاسخ‌های مناسب‌تری برای متخلفین از شرایطی که به عنوان حقوق مصرف‌کننده مقرر شده است ارائه دهد. به این دلیل که غالب اختلافاتی که به عنوان نقض حقوق مصرف‌کننده احیا شده نزدیک به ماهیت اختلافات در حوزه حقوق خصوصی است و می‌توان از راه‌حل و فصل با تضمینی میزان خسارت مادی و معنوی مصرف‌کننده به جای جزای نقدی به هدف حمایت از حقوق مصرف‌کننده بهتر رسید ضمن اینکه قانون‌گذار از ماده 33 تا ماده 49 مبادرت به احصاء نمودن حقوق مصرف‌کنندگان کرده پس از مواد 69 و 70 تخلف از آن را جرم تلقی بدون اینکه عنوان منجز و دقیق به سبک مندرج در قوانین کیفری را رعایت کند.
امروزه حداقل‌گرایی ضمانت اجراهای کیفری یکی از مهم‌ترین اصول برای تصمیم‌گیری‌های مربوط به جرم‌زدایی و جرم‌انگاری است.
امروز محدود کرده قلمرو حقوق کیفری و نهادهای قضایی از ضرورت‌های سیاست جنایی غالب کشورها به شمار می‌رود. بهره‌گیری از نظام حل و فصل غیررسمی اختلافات یا درگیر شدن نهادهای مدنی، اداری و انضباطی در فرآیند رسیدگی به اختلافات و بهره‌گیری از ضمانت اجراهای دارای خصیصه مدنی از مهمترین مظاهر سیاست جنایی مبتنی بر قضازدایی است.

 


 

.........................................

اجرای احکام کیفری در نظام دادرسی ایران در پرتو ملاحظات حقوق بشری با تاکید بر اسناد بین‌المللی


بهروز جوانمرد*




چکیده:

 مرحله اجرای احکام کیفری آخرین مرحله از فرایند دادرسی کیفری در نظام حقوقی ایران است.قانونگذار ایران به ویژه بعد از انقلاب اسلامی در راستای اسلامی کردن تمام سطوح قانونگذاری به مرحله اجرای احکام کیفری نیز توجه داشته و در سیر امور تقنینی تلاش نموده موازین اسلامی را همواره در مطمح نظر خویش قرار دهد. اما در این میان برای حضوری موفق در سطح جامعه بین‌المللی تلاش نموده تا وجهه مقبولی با احترام به تعهدات بین‌المللی از خود به جای بگذارد که در برخی موارد با چالش‌هایی نیز مواجه شده است. در این مقاله تلاش می‌شود میزان تشبث و تقید قانونگذار ایران بعد از انقلاب به ملاحظات حقوق بشری در رابطه با مقررات مربوط به اجرای احکام در سطح مقررات فعلی فرا تقنینی، تقنینی و فروتقنینی و چشم انداز آینده تقنینی با تاکید بر دو سند بین‌المللی یعنی اعلامیه جهانی حقوق بشر و میثاق بین‌المللی حقوق مدنی و سیاسی مورد تحلیل و ارزیابی قرار گیرد.

واژگان کلیدی:

اجرای احکام کیفری، حقوق بشر، اعلامیه جهانی حقوق بشر، میثاق بین‌المللی حقوق مدنی و سیاسی، موازین اسلامی


مقدمه
اهمیت اجرای احكام قطعی دادگاه‌ها و ضرورت اجتناب از توقف غیر قانونی عملیات اجرایی به حدی بوده كه قانونگذار چگونگی و نحوه اجرای احكام قطعی كیفری و حقوقی و جهات سقوط یا تاخیر در اجرای حكم همچنین ضمانت اجرای مداخله یا ممانعت از اجرای احكام لازم‌الاجرای دادگاه‌ها را در قوانین موضوعه متذكر شده است.1 با این وجود متأثر از اصل چهارم قانون اساسی که مقرر داشته کلیه قوانین در نظام جمهوری اسلامی ایران باید مطابق با موازین اسلامی باشد لذا آموزه‌های ‌شریعت اسلام در مقررات موضوعه ایران در قلمرو آیین دادرسی کیفری از جمله مرحله اجرای احکام قطعی و لازم‌الاجرای محاکم کیفری لحاظ شده است. برخی از این تشریفات در قانون مجازات اسلامی به ویژه در جرایم مستوجب حد اشاره شده و برخی در فصل مربوط به اجرای احکام کیفری در قانون آیین دادرسی کیفری 1378 و قانون تشکیل دادگاه‌های ‌عمومی و انقلاب مصوب 1373 با اصلاحات بعدی و آیین‌نامه اجرایی این قانون مورد توجه مقنن قرار گرفته است.به علاوه در برخی مصوبات تقنینی خاص نظیر قانون اصلاح مبارزه با مواد مخدر مصوب 1376 مجمع تشخیص مصلحت نظام و... مقرراتی در خصوص نحوه و ترتیب اجرای مجازات‌های مقرر در این قوانین پیش‌بینی شده است. از طرفی برخی مقررات فروتقنینی مانند آیین‌نامه نحوه اجرای احکام قصاص، رجم، قتل، صلب، اعدام و شلاق موضوع ماده 293 ق.آ.د.ك. 1382، آیین‌نامه اجرایی سازمان زندان‌ها و اقدامات تامینی و تربیتی كشور 20/9/1384 با اصلاحات بعدی هر دو مصوب رئیس قوه قضاییه و آیین‌نامه اجرایی تبصره ماده 297 ق.آ.د.ك. مصوب 14/6/1380 هیأت وزیران نیز به طور خاص به اجرای احکام برخی مجازات‌های تعزیری شرعی و بازدارنده پرداخته است. در این میان تلاش بر این بوده تا میان وامداری به قوانین شریعت و لزوم احترام به تعهدات بین‌المللی ایران به ویژه در مورد اسنادی که مقررات آنها به عنوان اصول مسلم حقوق بین‌الملل درآمده‌اند نظیر اعلامیه جهانی حقوق بشر یا میثاق بین‌المللی حقوق مدنی و سیاسی ـ که دولت ایران پیش از انقلاب 1357 به آن پیوسته و نظام جمهوری اسلامی ایران تاکنون خروج خود را از این سند بین‌المللی اعلام نکرده ـ و کنوانسیون ضد شکنجه و رفتار یا مجازات خشن، غیر انسانی یا تحقیر کننده آشتی برقرار گردد. در این مقاله که در دو قسمت ارائه می‌شود در بخش (الف) ابتدا در قسمت (1) مقررات بین‌المللی با تاکید بر 3 سند مذکور در خصوص اجرای احکام کیفری مورد بررسی قرار می‌گیرد و در قسمت (2) مقررات مختلف ایران در خصوص اجرای احکام کیفری با ذکر نمونه‌هایی مورد اشاره قرار می‌گیرد. در بخش (ب) تلاش می‌شود تا در قسمت (1) ضمن ارائه یک تحلیل حقوقی در خصوص آثار و پیامدهای احتمالی برخی مقررات اجرای احکام و چالش‌های ‌موجود در سطح داخلی و بین‌المللی در قسمت(2) راهکارهایی اصلاحی برای نزدیکتر شدن مقررات مربوط به اجرای احکام کیفری به خرد و باور جمعی جامعه جهانی با تاکید بر چشم‌انداز تقنینی حقوق کیفری ایران در لایحه مجازات اسلامی و لایحه آیین دادرسی کیفری اشاره گردد.
الف . جلوه‌های ‌اجرای احکام کیفری در اسناد جهانی حقوق بشری و نظام ملی
در این بخش تلاش می‌شود برخی مقررات موجود در اسناد بین‌المللی حقوق بشری با تاکید بر اعلامیه جهانی حقوق بشر (زین پس: اعلامیه) و میثاق بین‌المللی حقوق مدنی و سیاسی (زین پس: میثاق) و کنوانسیون ضد شکنجه و رفتار یا مجازات خشن، غیر انسانی یا تحقیر کننده (زین پس: کنوانسیون) در زمینه اجرای احکام کیفری و مجازات‌ها همچنین مصادیق اجرای احکام کیفری در قوانین موضوعه ایران بیان گردد.


1 : اجرای احکام کیفری در پرتو اسناد فراملی حقوق بشری
1-1 اعلامیه جهانی حقوق بشر
مجمع عمومی سازمان ملل متحد در 10 دسامبر 1948 اعلامیه‌ی جهانی حقوق بشر را آرمان مشترك تمام مردمان و ملت‌ها اعلام کرده تا همه‌ی افراد و تمام نهادهای جامعه این اعلامیه را همواره در نظر داشته باشند و بكوشند كه به یاری آموزش و پرورش، رعایت این حقوق و آزادی‌ها را گسترش دهند و با تدابیر فزاینده‌ی ملی و بین‌المللی، شناسایی و اجرای جهانی و موثر آن‌هارا چه در میان مردمان كشورهای عضو و چه در میان مردم سرزمین‌هایی كه در قلمرو آن‌ها هستند، تامین كنند.در دیباچه این اعلامیه، شناسایی حیثیت و كرامت ذاتی تمام اعضای خانواده‌ی بشری و حقوق برابر و سلب ناپذیر آنان، اساس آزادی، عدالت و صلح در جهان اعلام شده است. به علاوه تاکید شده که دولت‌های عضو متحد شده‌اند كه رعایت جهانی و موثر حقوق بشر و آزادی‌های اساسی را با همكاری سازمان ملل متحد تضمین كنند.لذا برداشت مشترك در مورد این حقوق و آزادی‌ها برای اجرای كامل این تعهد كمال اهمیت را دارد.به این ترتیب در ماده 3 اعلامیه آمده است «هر فردی حق زندگی، آزادی و امنیت شخصی دارد.» هرچند در این سند ذکر نشده اگر مثلا انسانی انسان دیگر را به قتل رساند تکلیف چیست؟ و این برداشت مشترک در مورد حقوق انسانی تا چه حدودی قلمرو خود را به داخل حاکمیت‌های ‌ملی توسعه می‌دهد؟ به علاوه در اعلامیه ذکر نشده که اگر حکومت‌ها بنا به مصلحت دست به جرم انگاری‌هایی بزنند که مجازات سالب حیات را به عنوان ضمانت اجرا به دنبال داشته باشد آیا باز هم می‌توان صحبت از اعلامیه جهانی حقوق بشر نمود یا خیر؟ از طرفی ماده 5 اعلامیه جهانی حقوق بشر مصوب 1948 صراحتاً و بدون قید و شرط مقرر داشته «هیچ كس نباید شكنجه شود یا تحت مجازات یا رفتاری ظالمانه، ضد انسانی یا تحقیرآمیز قرار گیرد.» البته تنظیم‌کنندگان اعلامیه در خصوص اینکه چه مجازاتی ضد انسانی و تحقیر آمیز تلقی می‌شود معیاری و ضابطه‌ای ارائه نکرده‌اند. از طرفی همان‌طور که از نام این سند بر می‌آید در حد یک اعلامیه و منشور جهانی اخلاقی است و ضمانت اجرایی جز از منظر حیثیتی برای دولتی که مجازات ضد حیثیت و کرامت انسانی مقرر کند نخواهد داشت.به علاوه در ماده 11 این اعلامیه آمده است «هیچ مجازاتی شدیدتر از مجازاتی كه در موقع ارتكاب جرم به آن تعلق می‌گرفت، درباره‌ی كسی اعمال نخواهد شد.» در این رابطه بند 7 ماده 272 ق.آ.د.ک. مصوب 1378 به عنوان یکی از موارد اعاده دادرسی مقرر داشته «در صورتی كه قانون لاحق مبتنی بر تخفیف مجازات نسبت به قانون سابق باشد كه در این صورت پس از اعاده دادرسی مجازات جدید نباید از مجازات قبلی شدیدتر باشد.»
در سایر اعلامیه‌های ‌با گستره منطقه‌ای نیز بر انسانی بودن مجازات‌ها تأکید شده است.با این تفاوت که در برخی از این اعلامیه‌ها قیود و شروطی نیز بر اصل کلی کرامت مدار بودن مجازات‌ها وارد شده است. مثلاً ماده 20 اعلامیه اسلامی حقوق بشر مقرر داشته «مجازات‌ هر انسانی‌ جایز نیست‌ مگر به‌ مقتضای‌ شرع2‌ و نباید او را شكنجه‌ بدنی‌ یا روحی‌ كرد یا با او به‌گونه‌ای‌ حقارت‌آمیز یا سخت‌، یا منافی‌ حیثیت‌ انسانی‌، رفتار كرد.»
1-2 میثاق بین‌المللی حقوق سیاسی و مدنی و دومین پروتکل اختیاری آن
میثاق بین‌المللی مربوط به حقوق مدنی و سیاسی مشتمل بر یك مقدمه و پنجاه و سه ماده در تاریخ 16 دسامبر 1966 به تصویب مجمع عمومی سازمان ملل متحد رسیده و از طرف نماینده مختار دولت وقت ایران در تاریخ 4 آوریل 1968(15/1/1347) در نیویورك امضاء شده است و در تاریخ هفدهم اردیبهشت ماه یك هزار و سیصد و پنجاه و چهار شمسی به تصویب مجلس سنا رسیده است. لازم به ذکر است که جمهوری اسلامی ایران تاکنون خروج خود را از این سند بین‌المللی اعلام نکرده لذا با توجه به ماده 9 قانون مدنی مقررات آن در حکم قوانین ملی است. در مقدمه این سند جهانی آمده که شناسایی حیثیت ذاتی و حقوق یكسان و غیر قابل انتقال كلیه اعضاء خانواده ‌بشر، مبنای آزادی، عدالت و صلح در جهان بوده، حقوق مذكور ناشی از حیثیت ذاتی شخص انسان است.به این ترتیب ماده 6 میثاق مقرر داشته «حق زندگی از حقوق ذاتی شخص انسان است. این حق باید به موجب قانون حمایت به شود. هیچ فردی را نمی‌توان خودسرانه (‌بدون‌مجوز) از زندگی محروم كرد. در كشورهایی كه مجازات اعدام لغو نشده صدور حكم اعدام جایز نیست مگر در مورد مهمترین جنایات3 طبق قانون لازم‌الاجراء در زمان ارتكاب‌ جنایت كه آن هم نباید با مقررات این میثاق و كنوانسیون‌ها راجع به جلوگیری و مجازات جرم كشتار دست‌جمعی (‌ژنوسید) منافات داشته باشد. اجرای این‌مجازات جایز نیست مگر به موجب حكم قطعی صادره از دادگاه صالح. هر محكوم به اعدامی حق خواهد داشت كه درخواست عفو یا تخفیف مجازات بنماید. عفو عمومی یا عفو فردی یا تخفیف مجازات اعدام در‌تمام موارد ممكن است اعطا شود. حكم اعدام در مورد جرائم ارتكابی اشخاص كمتر از هجده سال صادر نمی‌شود و در مورد زنان باردار قابل اجرا نیست4.» به علاوه مشابه ماده 5 اعلامیه در ماده 7 میثاق پیش‌بینی شده «هیچ كس را نمی‌توان مورد آزار و شكنجه یا مجازات‌ها یا رفتارهای ظالمانه یا خلاف انسانی یا ترذیلی قرار داد.» البته در میثاق ضمانت اجرایی برای دولت‌هایی که عضو این سند بوده ولی خود را ملزم به رعایت ترتیبات آن نمی‌دانند پیش‌بینی نشده است. در میثاق در مورد امکان جبران خسارت فردی که به اشتباه متحمل مجازات شده نیز در ماده 14 چنین آمده است «هر گاه حكم قطعی محكومیت جزایی كسی بعداً فسخ بشود یا یك امر حادث یا امری كه جدیداً كشف شده دال بر وقوع یك اشتباه قضایی باشد و ‌بالنتیجه مورد عفو قرار گیرد شخصی كه در نتیجه این محكومیت متحمل مجازات شده استحقاق خواهد داشت كه خسارات او طبق قانون جبران بشود ‌مگر اینكه ثابت شود كه عدم افشا به موقع حقیقت مكتوم كلاً یا جزئاً منتسب به خود او بوده است.» به علاوه در مورد امکان برخورداری محکوم‌علیه از مجازات مساعدتر به حال خود در ماده 15 آمده که «هیچ ‌مجازاتی شدیدتر از آنچه در زمان ارتكاب جرم قابل اعمال بوده تعیین نخواهد شد. هر گاه پس از ارتكاب جرم قانون مجازات خفیف‌تری برای آن مقرر‌دارد مرتكب از آن استفاده خواهد نمود.»
در راستا و به منظور الغای مجازات مرگ موضوع مصوبه 15 دسامبر 1989 / قطعنامه شماره 44/128 مجمع عمومی سازمان ملل و با اعتماد به اینکه الغای مجازات مرگ به ازدیاد منزلت و ارزش انسان کمک می‌کند و استمرار توسعه حقوق بشر است، همچنین با یادآوری به ماده 3 اعلامیه و ماده 6 میثاق راجع به مطلوبیت و اعتقاد راسخ نسبت به الغاء مجازات مرگ و با اعتقاد به اینکه هر اقدامی در لغو مجازات مرگ به مثابه استمراردر بهره مند شدن از حق زندگی است دومین پروتکل میثاق به طور ویژه اختصاص به مجازات‌های سالب حیات و چگونگی حذف آن از نظام حقوق داخلی دارد. در این پروتکل بر دو محور اصلی تاکید شده است: 1- هیچ فردی در قلمرو قضاوت کشورهای عضو این پروتکل اعدام نخواهد شد.2- هر کشور عضو، تمام اقدامات لازم را درجهت منسوخ کردن مجازات مرگ در قلمرو قضائی خود، به عمل خواهد آورد.
نکته شایان توجه در خصوص این ضمیمه اینکه هیچ حق شرطی برای این پروتکل قابل پذیرش نمی‌باشد، مگر آنکه حق شرط در زمان تصویب یا ملحق شدن و در جهت درخواست مجازات اعدام در زمان جنگ صورت گرفته باشد.

1-3 کنوانسیون ضد شکنجه و رفتار یا مجازات خشن، غیر انسانی یا تحقیرکننده
شکنجه واژه‌ای است که همواره در تاریخ مدون بشریت از آن یاد شده است و آن به همراه تکامل تکنولوژی، در هر عصر و نسلی، به شیوه‌های ‌گوناگون به کاربرده شده است. شکنجه دغدغه مهم فکری جامعه بشری امروز است. با وجود قوانین و مقرراتی مانند اعلامیه جهانی حقوق بشر، میثاق‌های بین‌المللی و قوانین مدنی که شکنجه را در هر شرایطی ممنوع اعلام کرده‌اند، اما همچنان داغ و درفش و آزار و اذیت در بسیاری از رژیم‌ها برقرار است. امروز به راستی سخن از نبود و یا کمبود قانون و مقررات در میان نیست، بلکه آنچه که ضرورت دارد و نیاز مبرم جامعه بشری است، همکاری و همیاری در این زمینه است تا بدینوسیله نه تنها از هر نوع اعمال شکنجه ممانعت به عمل آید بلکه آمران و عاملان آن تحت پیگردهای قانونی و بین‌المللی قرار گیرند. بر این اساس کنوانسیون ضد شکنجه و رفتار یا مجازات خشن، غیرانسانی یا تحقیرکننده در ١٠ دسامبر ١٩٨٤ و طی قطعنامه شماره ٤٦/٣٩ از سوی مجمع عمومی سازمان ملل متحد تصویب شده است. این کنوانسیون در ٢٠ ژوئن ١٩٨٧ یعنی پس از اینکه بیست دولت مفاد آن را در مراجع قانونگذاری خود به تصویب رساندند، قابلیت اجرائی پیدا کرد. کنوانسیون شامل یک مقدمه و ٣٣ ماده در ٣ بخش تدوین شده است. این کنوانسیون بعد از آنکه شکنجه را تعریف نموده است، آثار حقوقی، صلاحیت و مسئولیت‌های ‌دولت‌ها، نحوه حل اختلاف، انصراف و تشکیل کمیته منع شکنجه و وظایف آنها را توضیح داده است. هر چند موضوع شکنجه از حوصله این نوشتار خارج است اما در این کنوانسیون به منع اعمال و اجرای مجازات‌های خشن و تحقیرکننده اشاره شده است. در مقدمه این کنوانسیون به ماده پنجم اعلامیه و ماده هفتم میثاق اشاره شده که مقرر داشته: «هیچ‌کس را نمی‌توان مورد آزار و شکنجه و یا مجازات و رفتارهای ظالمانه و غیر انسانی قرار داد که سلب کننده حقوق مدنی و اجتماعی فرد است.» در این کنوانسیون ضمن تعریف شکنجه و مجازات‌های ‌در حکم شکنجه اشاره شده که درد و رنجی که بطور ذاتی یا به طور تبعی لازمه مجازات قانونی است، شامل (این کنوانسیون) نمی‌شود. به این ترتیب تنظیم‌کنندگان این کنوانسیون در خصوص مجازات‌های قانونی‌ای که درد و رنج و تعب جسمی و روحی را به محکوم‌علیه وارد می‌سازند اظهارنظری نکرده‌اند و تنها آرزو برای تاثیرگذاری بیشتر علیه شکنجه و دیگر اعمال وحشیانه و غیرانسانی و مجازات و رفتارهایی که حقوق انسان‌ها را در سراسر جهان به مخاطره می‌اندازد، کرده‌اند.

2. نمودهای اجرای مجازات‌های کیفری در نظام حقوقی ایران
2-1 مقررات فراتقنینی
در اصل 156 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران یکی از وظایف قوه قضاییه مجازات و تعزیر مجرمین و اجرای حدود و مقررات مدون جزایی اسلام تعیین شده است.علیر غم اینکه وظیفه قانونگذاری عادی با مجلس شورای اسلامی است اما به حکم قانون اساسی علاوه بر این مرجع که وظیفه قانون‌گذاری در زمینه اجرای احکام کیفری را بر عهده دارد رئیس قوه قضاییه نیز در طول سالهای بعد از انقلاب آیین‌نامه‌هایی را حسب مورد در خصوص اجرای برخی مجازات‌ها به شرحی که بیان خواهد شد، به تصویب رسانده است. از طرفی مجمع تشخیص مصلحت نظام در مواردی که راسا اقدام به قانون‌گذاری‌­های کیفری کرده است حسب مورد در خصوص نحوه اجرای برخی مجازات‌ها ترتیباتی را معین نموده است.

2-2 مقررات تقنینی (مصوبات مجلس و مجمع تشخیص مصلحت نظام)
فصل دوم از باب پنجم ق.آ.د.ک. مصوب 1378 از ماده 281 تا ماده 300 اختصاص به شیوه اجرای احکام کیفری لازم الاجرا دارد5. مقنن در این مواد در خصوص اجرای مجازات‌های ‌مستوجب حدود الهی همچنین دیه به قانون مجازات اسلامی ارجاع داده است. به علاوه در خصوص اجرای احکام اعدام یا قصاص نفس یا رجم یا صلب همچنین شلاق مقرر کرده که آیین‌نامه اجرایی این مجازات‌ها توسط وزیر دادگستری تهیه و به تصویب رئیس‌قوه قضائیه خواهد رسید .از طرفی در مورد مجازات تبعید پیش بینی کرده که آیین‌نامه اجرایی آن ظرف مدت سه ماه توسط وزارتخانه‌های دادگستری و کشور تهیه و به تصویب هیأت وزیران خواهد رسید. در خصوص اجرای جرایم مستوجب حد و قصاص و دیات با توجه به تعبدی بودن احکام شریعت در این زمینه لذا قانون‌گذار شرایط اجرای این مجازات‌ها را عیناً از منابع معتبر فقهی ترجمه و در ق.م.ا. در ابواب مربوطه وارد کرده است.در خصوص نحوه اجرای این مجازات‌ها و تأثیر عنصر مصلحت نظام در اجرا یا عدم اجرای این مجازات‌ها به صورت شرعی (و نه عرفی) مباحث زیادی مطرح است که در بخش دوم به آنها اشاره می‌شود.
علاوه بر قانون آیین دادرسی کیفری مصوب کمیسیون حقوقی ـ قضایی مجلس شورای اسلامی که به ترتیبی که بیان شد در مورد اجرای مجازات‌های کیفری ارائه طریق نموده است. در برخی موارد که مجمع تشخیص مصلحت نظام اقدام به جرم‌انگاری کرده در ضمن قانون مربوطه در حوزه تشریفات اجرای احکام نیز ورود کرده است. از جمله در مواد 9 و 11 قانون مبارزه با مواد مخدر اصلاحی 1376 آمده که «‌حكم اعدام در صورت مصلحت در محل زندگی محكوم و در ملاءعام اجرا خواهد شد.»

2-3 مقررات فروتقنینی (مصوبات هیأت وزیران و رئیس قوه قضاییه)
مقررات فروتقنینی شامل بخشنامه‌ها، آیین‌نامه‌ها، دستورالعمل‌ها و تصویب‌نامه‌ها و شیوه‌نامه‌های ‌اجرایی قوانین است که قانون اساسی به هیأت وزیران یا بالاترین فرد هر نهاد دولتی اجازه داده تا برای حسن اجرای یک قانون اقدام به تنظیم مقررات اجرایی آن تحت عناوین فوق نماید. در قلمرو اجرای احکام کیفری نیز حسب مورد هیأت وزیران یا چند وزیر از این هیأت بسته به موضوع قانون یا برخی نهادهای دولتی نظیر ستاد مبارزه با مواد مخدر و در مواردی شخص رئیس قوه قضاییه اقدام به تدوین آیین‌نامه‌های ‌اجرایی برخی مجازات‌ها نموده است. که در خصوص اجرای احکام کیفری می‌توان به 3 آیین‌نامه مهم اشاره نمود. نخست، آیین‌نامه اجرایى تبصره ماده 297 ق.آ.د.ک. که در 16 ماده در مورخ 14/6/1380 به تصویب هیأت وزیران رسیده است دوم، آیین‌نامه نحوه اجرای احکام قصاص، رجم، قتل، صلب، اعدام و شلاق موضوع ماده 293 ق.آ.د.ک.که در 35 ماده توسط وزیر دادگستری تهیه و در مورخ 27/6/1382 به تصویب رئیس قوه قضاییه رسیده است. سوم، آیین‎نامه اجرایی سازمان زندان‌ها و اقدامات تامینی و تربیتی كشور می‌باشد که در 247 ماده در تاریخ 20/9/1384 به تصویب رئیس قوه قضاییه رسیده است.

2-3-1 مجازات‌های ‌محدود کننده آزادی (تبعید)
در خصوص مجازات تبعید به عنوان یكی از مجازات‌های سالب و محدودكننده آزادی6 در ماده 297 ق.آ.د.ك. آمده است: «اشخاصى كه به تبعید محكوم شده‏اند، به محل اعزام و مراتب به دادگاه و نیروى انتظامى محل ابلاغ مى‏شود. تبصره – آیین‌نامه اجرایى این ماده ظرف مدت سه ماه توسط وزارتخانه‏هاى دادگسترى و كشور تهیه و به تصویب هیأت وزیران خواهد رسید.» با این وجود آیین‏نامه این تبصره با تأخیر 20 ماهه در سال 1380 به تصویب رسیده است مطابق آئین‌نامه اجرایى تبصره ماده 297 ق.آ.د.ک. حكم مجازات تبعید پس از قطعیت یافتن، با رعایت ترتیبات مربوط به اجراى احكام به نیروى انتظامى جمهورى اسلامى ایران اعلام مى‏شود. محكومان به تبعید تحت نظارت مأموران نیروى انتظامى به محل تبعید اعزام خواهند شد.در این آیین‌نامه برخی ملاحظات حقوق بشری از جمله امکان معرفی توسط خود محکوم‌علیه، عدم جدایی کودک شیرخوار از مادرش، امکان اشتغال فرد تبعید شده و امکان برخورداری از مرخصی با شرایطی برای وی پیش‌بینی شده است.
نخست ـ در تبصره 1 ماده 1 آیین‌نامه پیش‌بینی شده چنانچه محكومٌ‌علیه درخواست عزیمت به طور شخصى به محل تبعید را داشته باشند با موافقت دادگاه صادركننده حكم، در محل مزبور حاضر خواهد شد و مكلف است به محض ورود، خود را به طور حضورى به نیروى انتظامى محل معرفى نماید.که از نظر ملاحظات حقوق بشری این اعتماد نویسندگان آیین‌نامه به محکوم‌علیه برای معرفی خود به طور شخصی قابل تحسین است.
دوم ـ مطابق ماده 296 ق.آ.د.ك. مصوب 1378 «كودك شیرخوار را از مادری كه محكوم به تبعید شده نباید جدا كرد مگر اینكه مادر با رضایت، او را به پدر یا نزدیكان دیگرش بسپارد.»
سوم، ماده 14 آیین‌نامه مقرر می‌دارد «اشتغال محكومان به تبعید به شغل یا حرفه معین و مناسب در محل اقامت، مطابق قوانین و مقررات بلامانع مى‏باشد.»
و چهارم، مطابق ماده 15 آیین‌نامه مذکور، دادگاه صادركننده حكم مى‏تواند در صورت درخواست محكومٌ‌علیه و در چارچوب قوانین، بنابه تشخیص و تصمیم خود - در حد ضرورت - به وى مرخصى بدهد.

2-3-2 مجازات‌های سالب حیات (اعدام، رجم، قصاص، صلب)
مطابق ماده 293 ق.آ.د.ك. «قبل از اجرای حكم اعدام یا قصاص نفس یا رجم یا صلب مراسم مذهبی توسط اشخاصی كه صلاحیت دارند نسبت به محکومٌ‌علیه انجام می‌گیرد و هنگام اجرای حكم اعدام باید رئیس دادگاه صادركننده حكم یا نماینده او، رئیس نیروی انتظامی محل یا نماینده وی، رئیس زندان، پزشك قانونی یا پزشك معتمد محل و منشی دادگاه حاضر باشند. وكیل محکومٌ‌علیه نیز می‌تواند حضور یابد. پس از حاضر كردن محکومٌ‌علیه در محل، رئیس دادگاه یا نماینده او دستور اجرای حكم را صادر و منشی دادگاه حكم را با صدای رسا قرائت می‌نماید، سپس حكم اجراء و صورت مجلس تنظیمی به امضای حاضران می‌رسد.» اجرای قصاص نفس، قتل7 و اعدام برابر ماده 14 آیین‌نامه نحوه اجرای احکام قصاص، رجم، قتل، صلب، اعدام و شلاق موضوع ماده 293 ق.آ.د.ک. ممکن است به صورت حلق آویز به چوبه دار و یا شلیک اسلحه آتشین و یا اتصال الکتریسیته و یا به نحو دیگر به تشخیص قاضی صادرکننده حکم باشد. در صورتی که در حکم صادره نسبت به نحوه و کیفیت اعدام، قصاص نفس و قتل ترتیب خاصی مقرر نشده باشد، محکوم به دار کشیده می‌شود.
صرفنظر از اجرای مجازات قصاص نفس8، که ریشه کاملاً شرعی {تصریح شده در قرآن کریم} داشته و مطابق اصل چهارم قانون اساسی که کلیه قوانین در ایران باید مطابق با موازین اسلامی باشد و از اوان انقلاب تا کنون متولیان حکومت در تلاش بوده اند تا در تمام سطوح به مقررات شرعی عمل کنند اما در خصوص اجرای مجازات اعدام (به عنوان یک مجازات حکومتی و بازدارنده و نه مجازات حدی یا تعزیری منصوص شرعی) و برخی مجازات‌های شرعی مانند رجم برخی نکات حقوق بشری در آیین‌نامه مذکور قابل اشاره است.
نخست، امکان درخواست عفو و اثر تعلیقی برای محکوم‌علیه به محض درخواست تا حصول پاسخ: به موجب ماده 4 آیین‌نامه«به استثناء مورد قصاص نفس، چنانچه محکوم به اعدام، قتل، رجم، صلب و یا قطع عضو به عنوان حد پس از لازم‌الاجرا شدن حکم و قبل از اجرای آن درخواست عفو نماید، به دستور دادگاه صادرکننده حکم اجرای آن تا اعلام نتیجه از سوی کمیسیون عفو و بخشودگی به تاخیر خواهد افتاد.»
دوم، تأخیر در اجرای حکم در مورد افراد مریض، مطابق ماده 5 آیین‌نامه «در مورد محکوم مریض چنانچه طبق نظر و تجویز پزشک قانونی و یا پزشک معتمد و تایید قاضی صادرکننده حکم بدوی یا دادستان مربوط مرض وی در حدی باشد که مانع انجام تشریفات اجرا مقرر در این آیین‌نامه باشد، اجرای حکم تا رفع مانع به تاخیر می‌افتد.» البته عروض جنون! ارتداد و یا مستحاضه بودن محکوم‌علیها مانع اجرای حد یا قصاص یا اعدام نیست.
سوم، تعلیق اجرای حکم در ایام بارداری و شیردهی مادر، در ماده 6 آیین‌نامه مقرر شده « در ایام بارداری و نفاس زن حکم اعدام یا حد یا قصاص نفس اجرا نمی‌شود. همچنین است بعد از وضع حمل چنانچه به تجویز پزشک قانونی یا پزشک معتمد و تایید قاضی صادرکننده حکم یا دادستان مربوط، اجرای حکم موجب لطمه به سلامتی طفل به سبب قطع شیر مادر باشد که در این صورت اجرای مجازات تا رسیدن طفل به سن دو سالگی به تعویق خواهد افتاد.»
چهارم، امکان محروم کردن افراد عادی از مشاهده اجرای حکم، مطابق تبصره ماده 7 آیین‌نامه «در صورتی که بنا به جهاتی حضور تماشاچی یا طبقات خاصی {از جامعه مانند زنان یا کودکان یا سالمندان} در محل اجرای حکم به مصلحت نباشد، بنا به تشخیص دادستان، مامورین انتظامی از ورود آنان به محل اجرای حکم جلوگیری به عمل می‌آورند. در نقاطی که دادسرا تشیکل نگردیده است، تشخیص این امر بعهده رئیس حوزه قضایی است.»
پنجم، امکان ملاقات قبل از اجرای حکم برای محکوم‌علیه با شخص مورد نظر، در ماده 8 آیین‌نامه آمده که «قاضی مجری حکم به محکوم اطلاع می‌دهد چنانچه تقاضای ملاقات با اشخاصی را دارد اظهار نماید. در صورت تقاضای ملاقات، اشخاص مورد نظر محکوم‌علیه - بشرطی که قبول تقاضا موجب تاخیر اجرای حکم نشود - به محل حبس دعوت می‌شوند.» به علاوه محکوم حق دارد هرگونه مطلبی را در حضور مرجع قضایی مجری حکم یا بدون حضور وی به ملاقات‌کنندگان کتبا یا شفاها اظهار کند. فقط رئیس زندان یا قائم‌مقام وی باید در جریان ملاقات و بیان اظهارات حاضر باشد. در صورت ضرورت از یک نفر مترجم نیز استفاده خواهد شد.
ششم، امکان نگارش وصیت و نوشته و تکلیف به ارسال آنها به مقصدی که محکوم‌علیه می‌خواهد، طبق تبصره 3 ماده 10 آیین‌نامه مزبور «چنانچه محکوم وصیتی داشته باشد مقامات یاد شده نوشتجات و وصایای او را پس از ملاحظه مرجع قضایی مجری حکم و اعلام بلامانع بودن آن و پس از اجرای حکم، بدون تاخیر به مقصدی که محکوم تعیین کرده است ارسال می‌دارند.» هزینه اجرای حکم مقرر در این ماده و تبصره‌های ‌آن به عهده قوه قضائیه است.
هفتم، رعایت تشریفات مذهبی در مورد غیر مسلمانان، ماده 11 آیین‌نامه اظهار می‌دارد «در صورتیکه محکوم غیرمسلمان باشد قبل از اجرای حکم آداب مذهبی لازم مطابق مقررات دین و مذهب وی به عمل خواهد آمد. عدم حضور رهبر دینی مربوط یا نماینده وی، مانع از اجرای حکم نخواهد بود.»
هشتم، امکان برخورداری محکوم‌علیه از خوردنی و آشامیدنی، مطابق ماده 12 آیین‌نامه «اگر محکوم خوردنی یا آشامیدنی تقاضا کند مامورین مکلف به تهیه آن هستند، مگر اینکه تقاضای وی فقط برای تاخیر اجرای حکم باشد. تشخیص این امر با مرجع قضایی مجری حکم است.»
نهم، عدم اعمال شکنجه یا خشونت نسبت به محکوم‌علیه، به موجب ماده 16 آیین‌نامه «مامورین اجرای حکم موظفند قبل از اجرای حکم ابزار و ادوات و آلات اجرا را دقیقا مورد معاینه و بررسی قرار داده و از استحکام و آماده بودن آنها برای اجرای حکم اطمینان حاصل کنند. وسایل مذکور نباید به‌گونه‌ای باشد که زاید بر آنچه اقتضای اجرای حکم است موجب شکنجه، تعذیب و یا مثله شدن محکوم گردد. همچنین، کلیه عملیات اجرایی باید با کمال آرامش و بدون اعمال خشونت، توسط افراد خبره انجام شود.»
دهم، امکان عدم اجرای حکم در برخی موارد زنا، چنانچه محکوم به قتل یا رجم قبل از اجرا منکر بزه انتسابی شود و مورد مشمول ماده 71 ق.م.ا.9 باشد به دستور مقام قضایی مجری حکم از اجرای حکم خودداری می‌شود و مراتب به مرجع قضایی صادرکننده رای اعلام می‌گردد. به علاوه اگر زنای محکوم‌علیه، به شهادت شهود ثابت شده باشد و شهود در هنگام اجرای حکم فرار کنند و یا زنا به اقرار خود او ثابت شده باشد و وی از گودالی که در آن قرار گرفته است، فرار کند که در این دو مورد حد ساقط می‌شود و مقام قضایی مجری حکم دستور توقف اجرا را خواهد داد.
یازدهم، امکان رها کردن محکوم‌علیه بعد از زنده ماندن از مجازات صلب، مطابق ماده 24 آیین‌نامه «در اجرای حد صلب پس از انقضای سه روز، محکوم‌علیه {که شبیه صلیب تهیه شده، در حالتی که پشت به صلیب و رو به قبله بوده و پاهایش مقداری از زمین فاصله داشته باشد} را از چوبه دار پایین می‌آورند اگر فوت کرده باشد پس از انجام مراسم مذهبی دفن و در غیر این صورت او را رها می‌کنند و چنانچه نیاز به ارائه خدمات پزشکی داشته باشد اقدامات درمانی بلامانع خواهد بود.»

2-3-3 مجازات‌های بدنی (شلاق)
مجازات شلاق در نظام کیفری ایران در 3 مورد به کار رفته است . یکی به عنوان مجازات مستوجب حد که در شرب خمر یا تفخیذ یا مساحقه یا زنای غیرمحصنه به رضایت طرفین پیش‌بینی شده است. دوم، به عنوان یک مجازات تعزیری منصوص شرعی مانند موارد تقبیل و مضاجعه و سوم، به عنوان تعزیر حکومتی که در کتاب پنجم ق.م.ا. به کرات توسط مقنن پیش بینی شده است. هرچند فی‌نفسه اجرای مجازات شلاق به علت ترذیلی و تحقیرکنندگی مستتر در آن صرف‌نظر از رنج و تعب احساسی و جسمی که به مرتکب وارد می‌کند، یک مجازات خشن است اما در هر حال در نظام کیفری ایران به عنوان یک واقعیت کیفری وجود داشته و لذا تنها برخی نکات حقوق بشری در خصوص اعمال آن توصیه شده است.
نخست، پیشگیری از برخورد شلاق به نقاط ممنوعه، در ماده 28 آیین‌نامه پیش بینی شده «حتی‌المقدور دست و پای محکوم به محل اجرای حکم بسته می‌شود تا از حرکات اضافی محکوم که ممکن است منجر به اصابت شلاق به نقاط ممنوعه {سر و صورت و عورتین} شود جلوگیری به عمل آید.»
دوم، رعایت رطوبت و برودت هوای محل اجرای حکم، مجازات شلاق چنانچه در فضای سرپوشیده اجرا شود باید دمای هوای آن معتدل باشد و چنانچه در فضای باز اجراء شود نباید دمای هوا بسیار سرد یا بسیار گرم باشد. در نقاط سردسیر سعی می‌شود در ساعات گرم‌تر و در نقاط گرمسیر در ساعات خنک‌تر حکم اجراء گردد.

2-3-4 مجازات‌های سالب آزادی (حبس)
مجازات حبس در تمامی کشورهای دنیا با هر نظام حقوقی نسبت به سایر مجازات‌ها با اقبال بیشتری روبه‌روست. در نظام حقوقی کیفری ایران نیز در بسیاری از موارد مجازات حبس برای نقض ارزش‌های جامعه در نظر گرفته شده است. اما چون صرف‌نظر از جنبه سزادهی این مجازات جنبه‌های ‌اصلاح و درمان و رویکردهای بالینی نیز مدنظر نویسندگان قانون اساسی بوده است لذا متولیان دستگاه قضایی در هنگام نگارش آیین‎نامه اجرایی سازمان زندان‌ها و اقدامات تامینی و تربیتی كشور مصوب 20/9/1384 رئیس قوه قضاییه به ملاحظات حقوق بشری از حیث امکان بازپذیری و بازتوانی و آشتی مجدد محکوم‌علیه با جامعه نظر داشته و از این منظر برخی نکات حقوق بشری در این آیین‌نامه قابل اشاره است. به موجب ماده 295 ق.آ.د.ک. «مدت تمامی کیفرهای حبس از روزی شروع می‌شود که محکومٌ‌علیه به موجب حکم قطعی قابل اجرا حبس شود. اشخاصی که محکوم به حبس هستند با اعلام نوع جرم و میزان محکومیت به زندان معرفی می‌شوند.» در ماده 3 آیین‌نامه در تعریف زندان فقط به محل تحمل مجازات بودن آن اشاره نشده بلکه گفته شده «زندان محلی است كه در آن محكومانی كه حكم آنان قطعی شده‌ است با معرفی مقام‌های صلاحیت‌دار قضایی و قانونی برای مدت معین یا به طور دایم به منظور تحمل كیفر، با هدف حرفه‌آموزی، بازپروری و بازسازگاری نگهداری می‌شوند.» در این آیین‌نامه برخی ملاحظات حقوق بشری قابل اشاره است که در شماره آینده به بررسی آن می‌پردازیم.

پی‌نوشت‌ها:
1- جوانمرد، بهروز، فرایند دادرسی در حقوق کیفری ایران، انتشارات بهنامی، چاپ دوم، 1390، ص 490
2- البته نویسندگان اعلامیه مذکور در خصوص اینکه اگر اجرای مجازات به مقتضای شرع خلاف مقررات کنوانسیونهای بین‌المللی عرفی بود چه راهکاری باید اتخاذ کرد، سخنی به میان نیاورده اند.
3- لازم به ذکر است کميسيون حقوق بشر سازمان ملل که جهت تضمین حسن اجرای مقررات میثاق تشکیل گردیده در قطعنامه‌های متعددی نظیر 59/٢٠٠٥،67/ ٢٠٠٤، ٢٠٠٣/٦٧، ٢٠٠٢/٧٧، ٢٠٠١/٦٨، ١٩٩٩/٦١ اظهار داشته دولتها بايد اطمينان حاصل کنند که مفهوم مهمترین جنایات فراتر از جنايتهای عمدی با نتايج مرگبار يا پيامدهای بسیار وخیم نرود و مجازات مرگ در مورد اقدامهای غیر خشونت آمیز مثل جرائم مالي یا عملکردهای غیر خشونت آميز مذهبي يا بيان عقيده و روابط جنسي ميان اشخاص بزرگسال، صادر نشود.
4- عبارت (قابل اجرا نیست) ناظر به دوران بارداری است و نویسندگان میثاق اشاره‌ای به دوران شیردهی مادر به نوزاد نکرده اند.
5- گفتنی است به موجب بند الف ماده 3 قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب مصوب 1381 هم اکنون اجرای احکام کیفری با دادسرای مربوط به هر دادگاه می‌باشد.
6- گفتني است مقنن در بند 2 ماده 3 ق.ا.ت. مصوب 1339 نگاهداري مجرمين به عادت در تبعيدگاه را در زمره اقدامات تأميني سالب آزادي محسوب نموده است.
7- گفتني است در مواد 82، 121، 131 و 190 ق.م.ا. به مجازات حد قتل اشاره شده است.
8- پیش از انقلاب ماده 170 قانون مجازات عمومی مصوب 1304 مقرر می‌داشت « مجازات مرتكب قتل عمدي اعدام است» به این ترتیب مجازات این جرم صرفنظر از درخواست اولیای دم، سلب حیات قاتل بود مگر در شرایط استثنایی که مقنن معین کرده بود. اما پس از انقلاب، حاکمیت به نوعی در اولویت دوم قرار گرفته و حیات قاتل، در دستان اولیای دم قرار گرفته است و دولت(در معنای عام) تنها چنانچه اولیای دم گذشت کرده یا شاکی وجود نداشته باشد یا به هر علت گذشت کرده باشد و در صورتي كه اقدام وي موجب اخلال در نظم و صيانت و امنيت جامعه يا بيم تجري مرتكب يا ديگران گردد از باب جنبه عمومی مرتکب را مستند به ماده 612 ق.م.ا. به 3 تا ده سال حبس محکوم می‌نماید.
9- هرگاه كسي اقرار به زنا كند و بعد انكار نمايد در صورتي كه اقرار به زنائي باشد كه موجب قتل يا رجم است با انكار بعدي حد رجم و قتل ساقط مي شود.
* دکتری جرم‌شناسی از دانشگاه شهید بهشتی، مدرس دانشگاه آزاد اسلامی، واحد تهران شمال


 

.........................................

تحلیل تملک دولتی و قیمت عادله آن


محمد مسعود علیزاده خرازی
عضو هیئت علمی دانشگاه صنعتی شریف و کارشناس رسمی دادگستری





قسمت اول

چکیده:

در این نوشتار ضمن بررسی شرایط و ضوابط تملک دولتی، به تحلیل ارزش منصفانه و بررسی رویکرد قانون‌گذار در بهبود عوض تملک دولتی پرداخته و دو دیدگاه در خصوص قیمت عادله مطرح گردیده است. در پایان ضمن مقایسه قیمت روز با قیمت عادله پیشنهادی نیز ارایه شده است.

واژگان کلیدی:

 تملک دولتی، تملک شهرداری ها، قیمت عادله، قیمت روز، ارزش مالک


مقدمه:
در نوشتارقبلی تحت عنوان بررسی تحلیلی قیمت عادله و تملک دستگاه‌های اجرایی، ضمن بررسی انواع قیمت‌ها به بررسی تاریخی قوانین و مقررات تملک دستگاه‌های اجرایی پرداخته شد. در بررسی قوانین مربوطه، ضمن آشکار شدن معایب و مزایای هرکدام از قوانین در رابطه با انواع قیمت ها، تفاوت قیمت عادله با قیمت روز آشکار شد. در نهایت ضمن بررسی قوانین معتبر در مورد تملک دولتی و شهرداری ها، تعریف قیمت عادله از دید قانون‌گذار بیان شد.

ارزش‌ها
قیمت مصوب یا قیمت واگذاری
قیمت ممکن است به صورت مصوّب و اعلامی یا واگذاری باشد. به عنوان مثال ارزش معاملاتی املاک (منطقه‌ای) که توسط اداره مالیات به همراه چند دستگاه دیگر هر چند سال یک بار تهیه و تنظیم می‌شود یا قیمت اعلام شده توسط کمپانی برای یک کالای مشخص برای مدت معین. متقاضی با رضایت خود برای دریافت، مراجعه کند. مثال: واگذاری منازل سازمانی و یا واگذاری زمین‌های شهری در قانون زمین شهری مصوب شهریور 1366.
قیمت توافقی
چنانچه بر سر قیمت مورد نظر در یک معامله بین طرفین توافق حاصل شود آن را قیمت توافقی معامله می‌گویند. قیمت توافقی ممکن است قیمت بازار، کمتر و یا بیشتر از قیمت بازار باشد، مثلاً، اجاره‌بها یا قیمت مندرج در قرارداد.

ارزش مالک
چنانچه مالک علاقه معنوی خاصی نسبت به ملک خود داشته یا هزینه‌هایی را برای رفع نیاز شخصی یا علاقه شخصی در آن انجام داده یا خود در آن سکنا داشته یا ملک ممر اعاشه او باشد یا خود به فعالیت اقتصادی یا مشارکت در فعالیت اقتصادی در ملک پرداخته یا بازار مربوطه انحصاری باشد یا مشتریان خاصی به دلایل و انگیزه‌های خاص به مالک (عرضه‌کننده) مراجعه نمایند، آنگاه مالک (عرضه‌کننده) به صلاح دید و به اختیار خود، ارزش را تعیین و به متقاضیان اعلام می‌نماید و متقاضیان فقط مختار خواهند بود شرایط و ارزش مالک را قبول و یا ردّ نمایند. این قیمت تعیین شده از طرف مالک را ارزش مالک می‌نامیم. ارزش ملک برای مالک آن بیشتر از قیمت بازار است (به همین دلیل است که ملک در مالکیت صاحب فعلی آن و نه کسی دیگر است) زیرا با سلیقه‌ها و نیازهای وی بهتر جور در می‌آید که ناشی از موقعیت مکانی یا امکان بهسازی آن در آینده است (به این دلیل است که ملک موجود را به جای ملک دیگر خریده است) و چون فروش و خرید وجابجایی، هزینه‌هایی به همراه دارد، به عبارت دیگر هزینه‌های یاد شده باعث گرانتر تمام شدن ملک جدید کاملاً مشابه نسبت به ملک قبلی می‌شود (به این دلیل است که مالک حاضر به تعویض ملک خود با ملک کاملاً مشابه نیست). املاک و مستغلات یک کالای ناهمگون است و به این جهت، قطعه زمینی خاص در دستان مالک خاص، معمولاً برای او ارزش خاص و غیرعادی عاید خواهد ساخت. اگر ملک محل سکنا یا ممر اعاشه مالک باشد، ملک مشابه دیگری اگر مطلوبیت مشابه داشت، آن را اختیار می‌کرد. به طور معمول ارزش مالک بیشتر از ارزش بازار آزاد است.
به دلیل اهمیت ارزش مالک در تملک دولتی، مثالی مطرح می‌کنیم فرض شخص معلولی ملکی برای سکنای خود به قیمت بازار 100 میلیون تومان می‌خرد برای استفاده شخصی، با توجه به معلولیتش لازم است تغییراتی دهد که هزینه آن 10 میلیون تومان باشد در این صورت، قیمت مالک 110 میلیون تومان شده است حال چنان چه از بازار بخواهیم قیمت آن را تعیین کند چون مشتریان عموماً غیر معلول هستند و این ملک با تغییرات انجام شده مطلوب بازار نیست و اگر برای بازگرداندن ملک به حالت اولیه 5 میلیون تومان لازم باشد در این صورت قیمت بازار آن 95 میلیون تومان شده است.

- قیمت بازار آزاد
در مبادلات آزادانه بین عرضه کنندگان و متقاضیان براساس عرضه و تقاضا در بازار آزاد، قیمت تعیین می‌شود. هرچند در این بازار علاوه بر دو بازیگر اصلی بالا بازیگران دیگری نیز وجود دارند که مهمترین آن‌ها حاکمیت (دولت) و نهاد‌های مالی (بانک ها...) هستند. به طور کلی، هرگاه در یک سطح از قیمت، عرضه و تقاضای کل به تعادل رسیده و برابر شود، این سطح قیمت، قیمت بازار (قیمت تعادلی) است.

- قیمت بازار آزاد مسکن و مستغلات
علاوه بر تبعیت بازار مسکن و مستغلات از قواعد عمومی بازار آزاد، ویژگی‌های خاص دیگری نیز دارد. از آن جا که مسکن و مستغلات جزء کالا‌های همگن نیستند (در مشخصات فیزیکی، موقعیتی، همسایگی، مشخصات حقوقی، شروط ضمن عقد و... تنوع دارند) و به دلیل عدم سازمان یافتگی بازار مربوطه (مانند بورس کالا) به جای یک قیمت مشخص، بازه‌ای نسبتاً گسترده از قیمت تعیین می‌شود. عرضه کنندگان تمایل به بالای بازه قیمت دارند و بر عکس متقاضیان تمایل به پایین بازه قیمت دارند به همین دلیل علاوه بر عرضه و تقاضا، قاعده چانه زنی نیز در بازار مسکن ایران ایفای نقش می‌نماید. چنانچه موارد خواسته شده بدون قیود بوده (مثلاً، ملک طلق) و امکان عرضه شدن به بازار (مبادله) آزاد را داشته باشد، مالک (عرضه کننده) آن را به بازار آزاد عرضه می‌نماید که با مراجعه متقاضیان براساس عرضه و تقاضا و قاعده‌ چانه‌زنی ارزش (مبلغ) آن در بازار آزاد تعیین می‌شود (مثال: قیمت املاک) و کارشناسان رسمی در این مورد ملزم به تبعیت از آن هستند. به عبارت دیگر، کارشناسان رسمی مجاز نیستند سلایق و عقاید خود را در تعیین ارزش بازار آزاد دخیل نمایند. بنابراین چنان که برای مورد کارشناسی، بازار فعال وجود داشته باشد، وظیفه کارشناسان رسمی کشف قیمت است نه دیکته کردن قیمت.

تعریف قیمت عادله
به جرأت می‌توان گفت تعریف ماده 3 لایحه قانونی نحوه خرید و تملک اراضی و املاک برای اجرای برنامه‎های عمومی، عمرانی و نظامی دولت مصوب 17/11/1358 - « بهای عادله اراضی، ابنیه ، مستحدثات، تأسیسات و سایر حقوق و خسارات وارده از طریق توافق بین دستگاه اجرایی و مالک یا مالکین و صاحبان حقوق تعیین می‌گردد» بهترین تعریف عمومی از قیمت عادله است که تاکنون توسط قانون‌گذار عنوان شده است.

ضوابط و شرایط برای تملک دولتی
اراضی و املاک برای اجرای برنامه‎های عمومی، عمرانی و نظامی دولت مصوب 1358 ضوابط و شرایطی را برای تملک قائل شده است و در ماده واحده قانون نحوه تقویم ابنیه، املاک و اراضی مورد نیاز شهرداری‌ها مصوب 1370در تبصره 7 آمده است « از تاریخ تصویب و لازم الاجرا شدن این قانون ماده 4 و آن قسمت از ماده 5 «لایحه قانونی نحوه خرید و تملک اراضی و املاک برای اجرای برنامه‌های عمومی، عمرانی و نظامی دولت» مصوب 17/11/1358 شورای انقلاب اسلامی که مربوط به نحوه تعیین قیمت عادله الزامی می‌باشد در مورد شهرداری‌ها لغو می‌گردد». بنابراین برای شهرداری‌ها نیز در مورد املاک مورد نیاز ضوابط و شرایط قانون قبلی همچنان به قوت خود باقی است.

الف- وجود طرح مصوب
بطور کلی منظور از طرح‌های عمرانی، مجموعه عملیات و خدمات مشخصی است که براساس مطالعات توجیهی، فنی و اقتصادی یا اجتماعی در مدت معین و با اعتبار مشخص برای تحقق بخشیدن به هدفهای تعریف شده در برنامه آن طرح، توسط دستگاه اجرایی اجرا می‌گردد.
بنابراین یک طرح اعم از عمرانی یا عمومی و یا نظامی حسب مورد باید اولاً کلیه مراحل از شروع تا پایان، مشخص و معین شده باشد، ثانیاً این مراحل براساس مطالعات و کارهای کارشناسی، برنامه‌ریزی شده باشد و با توجه به هدفی که در اجرای طرح دنبال می‌گردد توجیه پذیر باشد و نهایتاً مدت آن مشخص و اعتبار آن نیز تعیین شده باشد و صرف اینکه دستگاه اجرایی با یک دستور محض اداری قصد تملک اراضی اشخاص را نماید کفایت نمی‌کند و قانونی نیست حتماً باید طرحی که چارچوب آن ریخته شده و قالب آن مشخص است و به تصویب بالاترین مقام اجرایی رسیده باشد. اداره حقوقی قوه قضائیه طی نظریه شماره 4029/7 مورخ 29/6/1377 در پاسخ به این سوال که وجود طرح به معنی تصویب طرح جامع یا هادی شهر است یا خیر؟ چنین اظهار نظر کرده است وجود طرح به معنی تصویب طرح جامع یا هادی نیست ولی به معنی آن است که سازمان مربوطه با استفاده از وجود طرح محل مورد نیاز خود را تملک نموده و نسبت به اجرای طرح اقدام نماید. این نظریه‌ در قلمرو محدوده و حریم شهر قابل قبول نیست زیرا تصویب طرح‌های شهری، دستگاه‌های اجرایی را مکلف به برنامه‌ریزی برای تملک املاک و اراضی مورد نیاز می‌کند به استناد اصل اصاله الظهور می‌توان گفت مقصود از وجود طرح همان طرح‌های مصوب شهری است.

ب- نیاز دستگاه اجرایی و ضرورت
با عنایت به مواد 1 و 2 لایحه قانونی نحوه خرید و تملک اراضی مصوب 17/11/1358 یکی دیگر از شرایط اساسی تملک قهری اراضی اشخاص را نیاز دستگاه اجرایی به املاکی دانسته است که در مالکیت اشخاص قرار گرفته است بدین نحو که ماده 2 تصریح شده است «برنامه‌های مذکور در ماده یک شامل برنامه‌هایی است که اجرای به موقع آن برای امور عمومی و امنیتی «دستگاه اجرایی» لازم و ضروی باشد، ضرورت اجرای طرح باید به تأیید و تصویب بالاترین مقام اجرایی «دستگاه اجرایی» برسد. مقنن ملاحظه و تصویب بالاترین مقام اجرایی را برای ضرورت اجرای طرح لازم دانسته است و با این وصف تفویض آن به غیر، مغایر نظر مقنن می‌باشد.

ج- تأمین اعتبار
طبق قسمت اخیر ماده 1 لایحه قانونی نحوه خرید و تملک «اعتبار طرح آن قبلاً بوسیله دستگاه اجرایی یا از طرف سازمان برنامه و بودجه تأمین شده باشد دستگاه اجرایی می‌تواند مورد نیاز را مستقیماً و یا به وسیله هر سازمان خاص که مقتضی بداند بر طبق مقررات مندرج در این قانون خریداری و تملک نماید» از این رو در صورتی که دستگاه اجرایی قبل از تأمین اعتبار، اقدام به خرید و تملک اشخاص نماید ضمن اینکه مسئولان مربوطه قابل تعقیب کیفری می‌باشند ملک مورد معامله نیز قابل اعاده به مالک آن می‌باشد (مواد 92 و 93 قانون محاسبه عمومی مصوب 1/6/1366)

د- عدم وجود اراضی ملی و دولتی
به موجب تبصره 1 ماده 2 لایحه قانونی نحوه خرید و تملک اراضی، (دستگاه اجرایی موظف است برای اجرای طرح حتی‌المقدور از اراضی‌های ملی شده یا دولتی استفاده نماید عدم وجود این قبیل اراضی حسب مورد باید به تأیید وزارت کشاورزی و عمران روستایی ]درحال حاضر وزارت جهاد کشاورزی[ یا سازمان عمران اراضی شهری ]سازمان زمین‌شهری[ در تهران و ادارات کل و شعب مربوط به استان‌ها رسیده باشد.»
تبصره 1- اراضی‌های دولتی و منابع طبیعی، که حسب اختیارات قانونی دستگاه‌ها برای واگذاری جهت مصارف عمومی یا اختصاصی غیردولتی در اختیار آنها.

ر- اعلام به مالک
در صورت عدم رعایت این بند از شرایط و ضوابط جهت تملک املاک به نظر می‌رسد معامله قابل ابطال و ملک نیز قابل عودت به مالک باشد. یکی از شرایط تملک، اعلام قصد تملک به مالک یا دارندگان حقوق قانونی ملک مورد تملک می‌باشد که این امر در قوانین راجع به تملک، همچون تبصره 3 ماده 13 آیین‌نامه اجرای قانون زمین شهری، تبصره 2 ماده 4 لایحه قانونی نحوه خرید و تملک مصوب 17/11/58، ماده واحده قانونی تعیین وضعیت املاک واقع در طرح‌های دولتی و شهرداریها مصوب 29/8/68، تبصره 4 قانون نحوه تقویم ابنیه املاک و اراضی مورد نیاز شهرداریها مصوب 6/9/70، مورد لحاظ قرار گرفته است.
ذکر این نکته ضروری است که دستگاه صاحب طرح در صورتی مکلف به اعلام به دارندگان حقوق می‌باشد که با توجه به ماده 25 آیین‌نامه اجرایی قانون زمین ‌شهری، نام دارندگان در سند مالکیت یا در پاسخ استعلام از ثبت محل قید شده باشد در این صورت تکلیفی مبنی بر اعلام به دارندگان سایر حقوق متصور نمی‌باشد.

س- رعایت مواعد قانونی توسط دستگاه تملک کننده
آنچه مسلم است طرح‌های مصوب شهری مقید به زمان هستند و دستگاههای اجرایی می‌بایستی ظرف مواعد پیش‌بینی شده در قانون نسبت به خرید و تملک اراضی واقع در طرح اقدام کنند.
در این راستا ماده واحده اصلاحی 22/1/1380 قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرح‌های دولتی و شهرداری‌ها مقرر داشته «کلیه وزارتخانه‌ها، موسسات، سازمانها، نهادها، شرکت‌های دولتی یا وابسته به دولت و شهرداری‌ها و موسساتی که شمول قانون بر آنها مستلزم ذکر نام باشد، مکلف می‌باشند در طرح‌های عمومی یا عمرانی که ضرورت اجراء آنها توسط وزیر یا بالاترین مقام دستگاه اجرایی با رعایت ضوابط مربوطه تصویب و اعلام شده باشد و در اراضی و املاک شرعی و قانونی اشخاص اعم از حقیقی یا حقوقی قرار داشته و در داخل محدوده شهرها و شهرک‌ها و حریم استحفاظی آنها باشد، پس از اعلام رسمی وجود طرح، حداکثر ظرف مدت هجده ماه نسبت به انجام معامله قطعی و انتقال اسناد رسمی و پرداخت بها یا عوض آن طبق قوانین مربوطه اقدام نمایند».
بطور کلی اعلام رسمی وجود طرح از زمان انتشار در نشریات کثیرالانتشار آغاز می‌شود.

ص- وجود برنامه زمان‌بندی مصوب
در صورتی که دستگاه اجرایی برای اجرای طرح مصوب خود برنامه‌ زمان‌بندی داشته باشد در این حالت حقوق مالک به دو نحو قابل تصور است:
1- در صورتی که اجرای طرح و تملک واقع در آن به موجب برنامه زمان‌بندی مصوب به حداقل 5 سال بعد موکول شده باشد، مالکین املاک واقع در طرح از کلیه حقوق مالکانه مانند احداث یا تجدید بنا یا افزایش بنا و تعمیر فروش و اجاره و رهن و غیره برخوردارند.
سوال- در صورتی که ادارات تربیت‌ بدنی، بهداشت، آموزش و پرورش و غیره جهت تعیین تکلیف اراضی واقع در طرح به استعلام شهرداری در مورد اجرای طرح پاسخ ندهند تکلیف چیست؟
اداره حقوقی قوه قضائیه در پاسخ به این مسأله بیان داشته «تکلیف اراضی واقع در طرح در قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرح‌های دولتی و شهرداری‌ها مصوب 29/8/1367 مشخص شده و اشخاص که اراضی آنها در طرح‌های مربوط به سازمان‌های دولتی نظیر ادارات تربیت بدنی، بهداشت و درمان و یا آموزش و پرورش قرار گرفته است می‌توانند طبق ضوابط مندرج در این قانون جهت صدور پروانه ساختمانی به شهرداری مراجعه نمایند در این صورت شهرداری مکلف است مطابق قانون عمل نماید اعم از اینکه سازمانهای مذکور به استعلام شهرداری‌ها پاسخ بدهند یا خیر.
2- در صورتی که اجرای طرح و تملک املاک و اقدام در آن کمتر از 5 سال باشد مالک هنگام اخذ پروانه تعهد می‌نماید هر گاه زمان اجرای طرح قبل از 5 سال شروع شود حق مطالبه هزینه احداث و تجدید بنا را ندارد بنابراین همین که ملکی در طرح‌های دولتی یا شهرداری قرار بگیرد، مالک با توجه به ماده واحده و تبصره‌های 1 و 2 ذیل آن از قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرح‌های دولتی و شهرداری‌ها مصوب 1367 بعد از انقضای 18 ماه از تاریخ در طرح قرار گرفتن ملک، از کلیه حقوق مالکانه از جمله احداث بنای جدید، تعمیر، فروش، رهن و غیره برخوردار است و چنانچه احداث بنا ملازمه با تفکیک ملک داشته باشد این مورد نیز از جمله حقوق مالکانه بوده و مالک با رعایت مقررات قانونی می‌تواند نسبت به تفکیک آن نیز اقدام نماید با وجود این اجرای طرح منتفی نمی‌شود بلکه اگر اجرای طرح به حداقل پنج سال بعد موکول شده باشد و مالک بخواهد از حقوق مالکانه مذکور استفاده نماید باید هنگام اخذ پروانه ساختمانی تعهد نماید که اگر زمان اجرای طرح قبل از پنج سال شروع شود حق مطالبه هزینه احداث و تجدید بنا را ندارد.

ع- تشریفات ثبتی
سازمانی که قصد خریداری و تملک زمینی را دارد بعد از رعایت شرایط مقدماتی، ملزم به اجرای تشریفاتی است که عدم اجرای هر یک از آن تشریفات ممکن است بنابه شکایت ذینفع ابطال کلیه عملیات خریداری و تملک را به حکم دیوان عدالت اداری فراهم آورد. این تشریفات عبارتند از:
1- تعیین پلاک ثبتی مورد نیاز و حدود و مشخصات آن
سازمانی که قصد تملک زمین را دارد ابتداء زمین مورد نظر را انتخاب و پس از آن بایستی پلاک ثبتی و حدود و مشخصات آن را تعیین کند.

2- اعلام مراتب به ثبت محل
دستگاه تملک کننده پس از مشخص شدن پلاک ثبتی زمین مورد نیاز بایستی قصد تملک خود را به اداره ثبت اعلام نماید مقصود از این امر همچنان که ذیل تبصره اشاره دارد جلوگیری از نقل و انتقال اراضی مورد نیاز دولت و شهرداری‌هاست. در غیر این صورت چه بسا دستگاه اجرایی پس از تحمل هزینه‌های زیاد و صرف زمانی طولانی برای انجام تشریفات تملک در آخرین مراحل متوجه شود که زمین به دیگری منتقل شده و بنابراین اگهی‌های تملک که بنام مالک قبلی منتشر گردیده بایستی تجدید شود و از طرف دیگر هر گاه زمین مذکور به مالکین متعددی منتقل شود هر یک از مالکین مستحق دریافت زمین معوض خواهند بود و این به مصلحت مالی دولت و شهرداری‌ها نیست، در هر حال تبصره 3 ماده 27 آیین‌نامه نیز ضمن تأکید بر مسئله لزوم اعلام قصد تملک به اداره ثبت محل در پایان می‌افزاید:
«... باید مراتب وسیله دستگاه صاحب طرح به مالک یا مالکین و اداره ثبت اعلام گردد تا از هر گونه نقل و انتقال اینگونه اراضی تا انجام مراحل تملک حداکثر مدت 18 ماه از تاریخ اعلام به اداره ثبت خودداری گردد.»
چنانچه ملاحظه می‌شود در حالی که تبصره 8 ماده 9 قانون بطور مطلق نقل و انتقال زمین مورد تملک را پس از اعلام مراتب به ثبت محل ممنوع اعلام کرده تبصره 3 ماده 27 آیین‌نامه این ممنوعیت را حداکثر 18 ماده تعیین نموده است. به نظر می‌رسد آیین‌نامه در این مقام از حدود قانون تجاوز نموده چرا که همچنان که در رأی وحدت رویه شماره 8/62 هیأت عمومی دیوان عدالت اداری آمده «آیین‌نامه در تعیین مدت 18 ماه متأثر از مقررات «قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرح‌های دولتی و شهرداری‌ها» بوده‌اند، قسمتی از ماده واحده قانون مذکور می‌گوید: «کلیه وزارتخانه‌ها، موسسات، سازمانها، نهادها، شرکت‌های دولتی یا... م‌کلف می‌باشند... پس از اعلام رسمی وجود طرح حداکثر ظرف مدت 18 ماه نسبت به انجام معامله قطعی و انتقال اسناد رسمی و پرداخت بهاء یا عوض آن طبق قوانین مربوطه اقدام نمایند.»
با توجه به قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرح‌های دولتی و شهرداری‌ها باید گفت که سازمان تملک کننده مکلف است ظرف 18 ماه از تاریخ اعلام طرح تملک نسبت به انجام تشریفات و معامله و پرداخت بها یا عوض اقدام نماید و در غیر این صورت مورد مشمول تبصره 1 آن قانون گردیده و مالک برحسب مورد از حقوق مالکانه خود مانند احداث یا تجدید بنا یا افزایش بنا و تعمیر و فروش و اجاره و رهن و غیره (در صورتی که اجرای طرح به 10 سال موکول شده باشد) برخوردار است و هرگاه اجرای طرح به قبل از ده سال موکول گردیده باشد باز هم مالک حق برخورداری از کلیه حقوق مالکانه را داراست نهایت اینکه در صورت شروع اجرای طرح قبل از ده سال حق مطالبه هزینه احداث و تجدیدنظر بنا را ندارد.
در هر حال اداره ثبت محل پس از اطلاع از قصد دستگاه اجرایی به تملک، طی بخشنامه‌ای به دفاتر اسناد رسمی تابعه خود خرید و فروش زمین موضوع طرح را ممنوع اعلام می‌دارد.
در نشست قضایی قضات دادگستری استان قم درخصوص آثار عدم رعایت مقررات لایحه قانونی خرید اراضی و املاک مورد احتیاج دولت و شهرداری‌ها، این سوال مطرح گردید:
وزارتخانه و موسسه دولتی بدون رعایت مقررات لایحه قانونی خرید اراضی و املاک مورد احتیاج دولت و شهرداری‌ها مصوب 3/9/1358 شورای انقلاب، ملکی را به منظور اجرای طرح‌های عمومی و یا عمرانی تصرف و در آن تأسیسات عمده‌ای بنا کرده است آیا مالک فقط حق مطالبه قیمت ملک را دارد؟

نظر اکثریت:
بر اساس ماده واحده قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرح‌های دولتی مصوب 29/8/67، وزارتخانه‌ها و موسسات دولتی در صورتی می‌توانند اراضی و املاک شرعی و قانونی اشخاص را تملک کنند که ضرورت اجرای طرح عمومی یا عمرانی توسط وزیر یا بالاترین مقام دستگاه اجرایی تصویب و اعلان شده و به موجب ماده 8 لایحه قانونی نحوه خرید و تملک اراضی مصوب 1358 شورای انقلاب تصرف اراضی، ابنیه و تأسیسات و خلع ید مالک قبل از انجام معامله و پرداخت قیمت ملک مجاز نیست. بنابراین در صورتی که اداره دولتی بدون رعایت این مقررات ملکی را تصرف نماید تصرفات او مشمول عنوان غصب است و به موجب ماده 311 قانون مدنی غاصب باید مال مغضوب را عیناً به صاحب آن رد کند. مطالبه قیمت از طرف مالک در صورتی جایز است که عین تلف شده باشد. بنابراین در فرض مرقوم، حق مطالبه قیمت از طرف مالک در صورتی جایز است که عین تلف شده باشد. بنابراین در فرض مرقوم، مالک حق مطالبه قیمت ملک را بدون تراضی با متصرف ندارد بلکه باید دعوای خلع ید علیه موسسات دولتی اقامه و ملک را برگرداند.

نظر اقلیت:
مقررات لایحه قانونی نحوه خرید و تملک اراضی مصوب 1358 شورای انقلاب و قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرح‌های دولتی مصوب 1367 به دستگاه‌های اجرایی اجازه داده است اراضی و املاک شرعی و قانونی اشخاص واقع در محدوده شهرها و حریم استحفاظی آنها را به منظور اجرای طرح‌های عمومی یا عمرانی تملک کنند تشخیص ضرورت اجرای طرح و محل و موقعیت آن به عهده همان دستگاهی است که طرح عمرانی مربوط به آن است. بنابراین با اجرای طرح، ملک از مالکیت مالک خارج و مسولیت دستگاه اجرایی پرداخت قیمت آن است. لذا مالک در مواردی که طرح به مورد اجرا در آمده فقط حق مطالبه قیمت ملک را دارد و نمی‌تواند نسبت به عین ملک ادعایی کند.

نظر کمیسیون:
نشست قضایی (قم): طرح‌های عمرانی باید به تصویب بالاترین مقام دستگاه اجرایی برسد در صورتی که دستگاه دولتی بدون تصویب طرح، ملکی را تصرف کند مالک می‌تواند قیمت یا عین ملک را مطالبه کند. ولی اگر طرح به تصویب رسیده لیکن سایر مقررات مربوط به ارزیابی قیمت و پرداخت آن رعایت نشده مالک نمی‌تواند عین ملک را مطالبه کند بلکه فقط حق مطالبه قیمت آن را دارد.
ضوابط و شرایطی را که قانون‌گذار برای تملک قرار داده، خود موید اکراه قانون‌گذار در استفاده از تملک دولتی و تحمیل قیمت غیر از ارزش ملک به مالکین است.

تحلیل ارزش منصفانه در تملک دولتی و شهرداری‌ها:
در طول تاریخ قانون‌گذاری در محدوده مالکیت قانونی اشخاص بر املاک، قوانینی در خصوص شرایط مالکیت و تحدید مالکیت وضع شده است از آن جایی که مفسر و مجری این قوانین محدود کننده، دولت و دستگاه‌های وابسته تعیین شده‌اند، طبعتاً طبق وظیفه شناسی، تفسیر و اجرای قوانین و مقررات محدود کننده مالکیت، یک سویه و عمدتاً بر اساس مصالح و منافع دولت انجام گرفته است که این موضوع باعث بی‌عدالتی‌های زیادی در جامعه شده است.
در مورد منصفانه بودن ارزش باید گفت که تصویب طرح‌ها و اجرای قوانین در زمینه عمران وقتی می‌تواند موفق باشد که رضایت صاحبان املاک را جلب نماید و با رعایت همه جانبه اصول و ضوابط مربوط به قوانین شهروندی، قانون مدون و عادلانه‌ای را مصوب نماید. زیرا در غیر این صورت حق گروهی از شهروندان پایمال شده و عدالت اجرا نخواهد شد اگر طرحی عام‌المنفعه است نباید عده خاصی هزینه آن را پرداخت نمایند بلکه از همه استفاده‌کنندگان باید اخذ گردد و اگر امکان آن وجود ندارد از خزانه باید پرداخت شود. در این صورت اجرای عملیات عمرانی زیر سوال خواهد رفت چون اگر قرار باشد برای اجرای طرحی در راستای تأمین حقوق و آسایش شهروندان یا عده‌ای از شهروندان، حقوق دیگر شهروندان ضایع شود و حق آن‌ها از بین رود، این قانون غیراصولی و غیراخلاقی تلقی می‌شود و پایه و اساس ثابت و محکمی نخواهد داشت زیرا در این صورت عمران و آبادی، روی پایه‌های ظلم بر گروهی از شهروندان بنا نهاده شده است.
املاک، کالای پر قیمتی است که معمولاً هستی یک انسان است و نباید یک دستگاه اجرایی تصور بکند هر چه کمتر به مردم و به ملت بدهد، به نفع دولت است در حالی که دولت از مسیر‌های دیگر از قبیل مالیات، عوارض... می‌تواند اخذ کند ولی آن جایی که می‌خواهد حقش را بدهد باید تمام و کمال پرداخت نماید.
مالکیت اشخاص بر اموال‌شان به موجب قوانین، یک رابطه عینی بین شخص و مال است که مالک، در آن می‌تواند هرگونه تصرفی را به وجود ‎آورد. این موضوع در نظام ما بر پایه و اساس محکمی قرار دارد و تا زمانی که توسط قانون‌گذار نقض نشود، مالکیت اشخاص غیر قابل خدشه و انکار است. طبق اصل 47 قانون اساسی «مالکیت شخصی که از راه مشروع باشد محترم است. ضوابط آن را قانون معین می‌کند.» چنین مالکیتی محترم شمرده شده است. به منظور تثبیت ارزش‌های قانونی مالک و این که مالک متضرر نشود قانون‌گذار برای اجرای این امر اکثراً قیمت عادله را پیش بینی نموده است. قیمت عادله نباید موجب شود بدون توجه به قوانین عادی و اساسی که در آنها برای مالکیت افراد حرمت قائل شده، به گونه‎ای اقدام شود که افراد بدون دلیل موجه از عوض ارزش‌های قانونی محروم شوند و یا مالکین بر خلاف میل و اراده خود مجبور و ملزم به پذیرش مبلغ کمتری به عنوان مبلغ حاصل از تصرف اموالشان باشند. متأسفانه این امر ممکن است با عدم تعمق در تعیین ارزش عادله اتفاق افتد در حالی که فلسفه قانون‌گذار در تعیین عوض ارزش عادله، برای جبران خسارت ناشی از سلب مالکیت بوده است. توسل دستگاه‌های اجرایی در اعمال حاکمیت به نمایندگی از دولت برای تأمین منافع عمومی و استقرار نظم، راهکار دیگری جزء تملک دولتی ندارد. ولی تملک بدون قید و شرط و با قیمت پایین نیز قابل پذیرش نیست چرا که تمامی شهروندان به تناسب و تساوی عهده‎دار هزینه‎هایی هستند که دولت به منظور تأمین منافع عمومی و ایجاد نظم، هزینه می‎کند بر این اساس اگر در اثر عملکرد دستگاه‌های اجرایی زیانی به شخص یا اشخاص معینی وارد آید این برابری و تناسب خدشه‎دار می‎شود، زیرا در این حالت بهره خدمت عمومی نصیب همگان یا عده‌ای می‎شود، در حالی که زیان آن را عده‎ای خاص تحمل کرده‎اند. به همین جهت باید تمهیداتی را برای جبران خسارت زیان دیدگان، تاحدی که تساوی و تناسب مجدداً میان شهروندان برقرار شود، اندیشید تا بدین‌ ترتیب از استفاده بدون سبب دولت به ضرر زیان دیدگان، جلوگیری به عمل آید. لذا با توجه به این که مالکیت اشخاص شرعاً و قانوناً محرز می‌باشد، سلب مالکیت اموال اشخاص بدون اذن و رضایت آن‌ها خلاف شرع و قانون است. با توجه به موازین شرع مقدس از جمله روایت نبوی «الناس مسلطون علی اموالهم»، ماده 47 قانون اساسی «مالکیت شخصی که از راه مشروع باشد محترم است، ضوابط آن را قانون معین می‌کند» و ماده ۳۱ قانون مدنی «هیچ مالی را از تصرف صاحب آن نمی‌توان بیرون کرد مگر به حکم قانون» و قاعده لاضرر، ماده 40 قانون اساسی «هیچ کس نمی‌تواند اعمال حق خویش را وسیله اضرار به غیر یا تجاوز به منافع عمومی قرار دهد» و ماده 132 قانون مدنی «کسی نمی‌تواند در ملک خود تصرفی کند که مستلزم تضررهمسایه شود مگر تصرفی که به قدر متعارف و برای رفع حاجت یا رفع ضرر از خود باشد»، لازم است ارزش عادله منطبق و یا نزدیک به ارزش ملک باشد.
دبیر شورای محترم نگهبان در نامه شماره 24125/30/86 مورخ 15/9/1386 اعلام داشته است «...در فرض از بین رفتن مال فروخته شده در صورتی که مال مثلی باشد پرداخت قیمت آن خلاف موازین شرع است، بلکه باید مثل آن به مالک پرداخت شود... اگر قیمی باشد باید قیمت واقعی آن پرداخت شود نه قیمت کارشناسی مگر اینکه قیمت کارشناس مطابق قیمت واقعی باشد...»
در بعضی از منابع و کتب، قیمت عادله و یا قیمت کارشناسی را معادل ارزش معاملاتی دانسته‌اند واین موضوع ظاهراً ناشی از بند الف ماده 8 قانون اصلاح بعضی از مواد قانون دعاوی اشخاص علیه دولت راجع به املاک و الحاق چند ماده به قانون مزبور مصوب 1/5/1353 می‌باشد «ماده 8 - وزارت جنگ مکلف است بهای عادله اراضی و ابنیه و هر گونه اعیانی را که برای ایجاد و توسعه...تاسیسات نظامی به تشخیص وزارت جنگ مورد احتیاج ارتش باشد... الف - در نقاطی که برای اراضی و ابنیه طبق تعرفه وزارت دارایی ارزش معاملاتی تعیین شده است بهای عادله برابر ارزش معاملاتی روز معامله خواهد بود.» باید توجه داشت قبل از این قانون ارزش عادله برابر ارزش معاملاتی روز معامله نبوده و این قانون مشابه قانون برنامه هفت ساله دوم عمرانی کشور مصوب 8/12/1334 بوده و فقط در مورد نقاطی که برای اراضی و ابنیه طبق تعرفه وزارت دارایی ارزش معاملاتی (معمولاً برای املاک شهری که گران هستند) تعیین شده است به خاطر اهمیت خاص طرح‌های نظامی فقط وزارت جنگ (از بقیه دستگاه‌های دولتی) را به طور استثناء شامل حق تملک و ضبط با قیمت ارزش معاملاتی نموده است بنابراین این حکم خاص را نمی‌توان تعمیم کلی داده و بهای عادله را برابر ارزش معاملاتی روز معامله دانست هر چند بعد از انقلاب اسلامی و تصویب ماده 5 لایحه قانونی نحوه خرید و تملک اراضی و املاک برای اجرای برنامه‌های عمومی ، عمرانی و نظامی دولت مصوب ۱۷/۱۱/۱۳۵۸ ارزش معاملاتی، قیمت و عوض تملک دولتی (دستگاه‌های اجرایی) نمی‌باشد پس به این ترتیب فرض برابر دانستن قیمت عادله و یا قیمت کارشناسی، معادل ارزش معاملاتی بی‌اساس می‌باشد.
- براساس قاعده تسلیط در اسلام طبق روایت نبوی « الناس مسلطون علی اموالهم» و طبق ماده ۳۰ قانون مدنی - «هر مالکی نسبت به مایملک خود حق همه گونه تصرف و انتفاع دارد مگر در مواردی که قانون استثنا کرده باشد. و ماده ۳۱ قانون مدنی -« هیچ مالی را از تصرف صاحب آن نمی‌توان بیرون کرد مگر به حکم قانون»، مالکیت، امری معتبر است و انسان بر اموال خود حکومت مالکانه می‌کند و سلب این حاکمیت امکان‌ پذیر نیست؛ مگر به تجویز قانون. حال که شهرداری یا دولت در راستای اعمال تصدی یا حاکمیت خود این حکومت مالکانه را سلب می‌کند، لازمه‌اش جبران خسارت مالک است.
به نظر می‌رسد، تنها تفسیر معقول ازعوض منصفانه و عادلانه، ارزشمندی ملک برای مالکان کنونی آن است. این ارزش اغلب بیشتر از بالاترین قیمت‌دهی ملک در بازار است. روشن است که ارزش خانه برای بعضی مالکین بیش از ارزش‌گذاری بازار و دستگاه اجرایی است. چرا باید او را مجبور به فروش ملک خود با قیمتی کرد که تا حد زیادی پایین تر از ارزش کامل آن برای وی است؟
مسأله دیگر در مورد قیمت عادله این است که مالکان املاک بزرگ‌تر، در مورد شکایت بر سر عوض دریافتی، معمولاً بهتر از مالکان املاک کوچک عمل کرده و نفع بیشتری می‌برند. مالکان بزرگتر وکلای زبردستی استخدام کرده و معمولاً با کشاندن پرونده به هیئت‌های بالاتر و شیوه‌های دیگر، پول خرج می‌کنند تا غرامت دریافتی‌شان افزایش یابد. بنابراین مالکان املاک کوچکتر نسبت به مالکان بزرگ عموماً قیمت عادله کمتری در ارزیابی‌ها دریافت می‌کنند. اشکال دیگر این است که کارشناسان از ارزش‌های ذهنی مالکان نسبت به ارزش‌های معنوی و مادی املاک‌شان تصویر واقعی ندارند. هرچند قانون‌گذار، بعضی از ارزش‌های مادی از قبیل سکنا و ممر اعاشه بودن ملک برای مالکین را با مکانیزم مشخصی (درصدی از قیمت) به طور وضوح معین کرده است و به سمت ارزش مالک متمایل شده است.
وقتی دولت یک ملک را از طریق حق تملک دولتی (دستگاه‌های اجرایی) تصرف می‌کند، مجبور به پرداخت ارزش بازاری ملک به مالک است، اما آن ارزش، کمتر از ارزش ملک برای مالک است، در غیر این‌صورت، او ملک خود را در ارزش بازاری به دولت می‌فروخت و دیگر نیازی نبود تا دولت متحمل هزینه‌های مراحل حقوقی حق تملک دولتی (دستگاه‌های اجرایی) شود. معمولاً ارزش ملک برای مالک آن بیشتر از قیمت بازار است (به همین دلیل است که ملک در مالکیت صاحب فعلی آن و نه کسی دیگر است)، زیرا با سلیقه‌ها یا نیازهای وی بهتر جور در می‌آید که ناشی از موقعیت مکانی یا امکان بهسازی آن در آینده است (به این دلیل است که ملک موجود را به جای ملک دیگر خریده است) و چون فروش و خرید وجابجایی، هزینه‌هایی به همراه دارد، به عبارت دیگر هزینه‌های یاد شده باعث گرانتر تمام شدن ملک جدید کاملاً مشابه نسبت به ملک قبلی می‌شود (به این دلیل است که مالک حاضر به تعویض ملک خود با ملک کاملاً مشابه نیست).
املاک و مستغلات یک کالای ناهمگون است و به این جهت، قطعه زمینی خاص در دستان مالک خاص، معمولاً برای او ارزش خاص و غیرعادی عاید خواهد ساخت که بالاتر از ارزش بازار است. از حق تملک دولتی (دستگاه‌های اجرایی) استفاده می‌شود تا ارزش به سمت دولت کشیده شود. پس اگر دولت با حق تملک دولتی (دستگاه‌های اجرایی) آن ملک را متصرف شود، در واقع دولت بابت آن ملک، ارزش کمتری از خزانه دولتی یعنی ارزش مالک منهای ارزش پرداختی را از جیب مالک می‌پردازد. این در واقع خود نوعی مالیات گیری خودسرانه است و بالطبع این توهم به وجود می‌آید که (ملک تصرفی) یک نهاده ارزان است چون قیمت پولی و اسمی آن کمتر از هزینه اجتماعی و اقتصادی آن است در نتیجه باعث تخصیص نامناسب منابع می‌شود. دستگاه‌های فاقد حق تملک دولتی، مجبور به خرید املاک به همان روشی هستند که اشخاص و یا شرکت‌های خصوصی اغلب چندین قطعه زمین را تجمیع می‌کنند تا مراکز خرید، مجتمع‌های مسکونی، تجمیع واحیای بافت فرسوده ایجاد شود. در تبدیل قطعات جداگانه زمین به یک ملک واحد گرانتر مشکلاتی وجود دارد، اما چرا باید آن را از طریق روال‌ حقوقی محکومیت و ضبط، بسیار ساده ساخت؟ به عنوان مثال در احیای بافت‌های فرسوده شهر‌ها با توجه سابقه مشابه یعنی قانون مربوط به تملک زمینها برای اجرای برنامه‌های شهرسازی مصوب 17/3/1339 «ماده 1 - به دولت اجازه داده می‌شود در هر مورد زمینهایی را که برای اجرای برنامه‌های شهرسازی و خانه سازی لازم و ضروری تشخیص می‌دهد و همچنین محلاتی را که به علل شهرسازی و بهداشتی باید تخریب و تجدید بنا گردد پس از پرداخت بهای عادله به شرح زیر تملک و تصرف نماید... ماده 3 - در مواردی که دولت مقتضی بداند برای تعیین بهای عرصه و اعیانی و حق کسب و پیشه محلاتی که باید تجدید بنا گردد به توسط کمیسیون کارشناسی به ترتیب زیر قیمت منطقه‌ای تعیین می‌شود
الف - بهای عرصه محله‌ای که باید تجدید بنا گردد به صورت منطقه‌ای تعیین می‌شود...» نه تنها دولت حق تملک داشت بلکه طبق ماده 3 چنانچه دولت مقتضی بداند می‌توانست مبلغ کمتر یعنی قیمت منطقه‌ای را به مالکین بپردازد. در حالی که در احیای بافت‌های فرسوده شهر‌ها علی‌رغم اهمیت جانی و مالی ساکنین و مالکین آن، دولت از روش‌های تشویقی و امتیاز دهی برای تجمیع آن‌ها (از قبیل انشعابات ارزان، اضافه طبقات و اضافه تراکم...) استفاده نموده است که در این گزینه تخصیص منابع ملکی و مالی به مراتب بهتر از تملک حقوقی و تصرف آن‌ها عمل خواهد نمود. در این صورت مالکین به حق خود که همانا ارزش ملک است، خواهند رسید. هر چند توجیهات قابل قبول و اغوا کننده‌ای از قبیل خطرات جانی مالکین و مستأجرین یا اموال مردم که جزء ثروت ملی محسوب می‌شود، برای تملک حقوقی و تصرف می‌توان مطرح نمود. همان گونه که شورای شهر تهران در شروط تحقق طرح جامع در بخش 2-1 اقتصاد مسکن، زمین و مستغلات آورده است «4: هرگونه بهره برداری از اراضی، صرفاًً براساس کاربری‌ها و ضوابط و مقررات طرح‌های مصوب حریم، جامع و تفصیلی شهر و استفاده از اراضی دولتی و ملی با اولویت در تأمین فضاهای خدماتی مورد نیاز شهر، طرح‌های دولتی و تأمین مسکن گروه‌های کم درآمد و عوض طرح‌های مصوب عمران شهری، مجاز خواهد بود. 5: کمک به بازسازی و نوسازی بافت‌های فرسوده شهر تهران و مداخله‌های برنامه ریزی شده در احیاء آنها، با اعمال سیاست‌های تشویقی، ارائه یارانه‌ها و تسهیلات مالی آسان توسط دولت و مجلس و استقرار ساختمان‌های دولتی و عمومی حتی المقدور در این بافت‌ها.»
نمونه دیگر گسترش شبکه تلفن همراه به انضمام امکانات جانبی نظیر اینترنت و... از طریق بخش خصوصی و تنظیم‌گری و بالطبع عدم استفاده از تملک دولتی در مورد زمین محل‌های استقرار دکل آنتن‌ها است که نتایج عملکرد موجه و مناسب آن، امروزه برای همگان آشکار است.
هرچند نمی‌توان گفت که سیستم بدون حق تملک دولتی به نحو احسن کار می‌کند اما دولت‌های امروز از طریق قدرت اخذ مالیات، تنظیم‌گری و تصدی‌گری، قدرت خیلی زیادی دارند. با این که حق تملک کافی را می‌توان صرفاً شکل دیگر (اما کاملاً آزاردهنده) از تنظیم‌گری یا تصدی گری تلقی کرد، ضبط اموال با قیمت عادله روز یا قیمت روز از شکل‌های بسیار قدرتمند و آسان تنظیم‌گری و تصدی گری است (البته تملک با قیمت ارزش معاملاتی از نوع سختگیرانه و غیرمنصفانه تنظیم‌گری و تصدی‌گری است که دولت علی رغم این که دو دوره پنج ساله قانون اراضی شهری و قانون زمین شهری (ارزش معاملاتی به عنوان عوض املاک) که با استفاده از احکام ثانویه به تصویب رسیده بود، برای تنظیم‌گری و تصدی گری املاک شهری به کار گرفت، ولی نهایتاً آن را رها کرد). در حالی که سازمان‌های دولتی و عمومی در کل و یا بخشی از املاک تصرفی، پروژه‌های غیرمصرح در قوانین فوق را در حاشیه بزرگراه‌ها و یا داخل شهر‌ها ایجاد نموده‌اند که عمدتاً به منظور سودآوری (واحد‌های تجاری، خدماتی، اداری و...) است و با روح قوانین فوق انطباقی ندارد. ضبط اموال به دولت‌ها اجازه می‌دهد تا از مواجهه با آزمون بازار که آیا یک پروژه پیشنهادی ارزش افزوده دارد یا خیر، پرهیز کنند به این معنا که آیا یک پروژه حتی پس از این که ملک مالکان از طریق روال‌های بازار قانونمند خریداری می‌شود، ارزشمند است یا خیر.
تردیدی نیست، مالکان املاک انگیزه‌هایی برای رانت خواهی و مقاومت‌ کردن دارند، به خصوص وقتی که املاک آنها به تکمیل یک ملک بزرگتر کمک کند، مثل زمانی که برای ساخت یک طرح عمرانی نیاز به تملک ملک خاصی باشد، اما دستگاه‌های اجرایی، معمولاً با انتخاب گزینه‌ای در همسایگی یا مکان مناسب دیگر، می‌توانند از اهرم رقابت بین مکان‌ها برای کاهش مزیت زمین‌های مضایقه‌ شده استفاده کنند. تنها توجیه برای حق تملک دولتی (دستگاه‌های اجرایی) این است که گفته شود عدم استفاده از تملک دولتی باعث طولانی شده طرح‌ها شود در صورتی که امروزه پروژه‌ها به دلایل گوناگونی به طول می‌انجامد که با رفع آن موانع، می‌شود پروژه‌ها را به موقع به اتمام رساند بنابراین قبل از رفع این موانع، توسل به شیوه آزاردهنده تملک دولتی توجیه‌پذیر به نظر نمی‌رسد و یا برخی اوقات، یک مالک شاید در موقعیتی قرار داشته باشد که قدرت مضایقه ‌کردن دارد و مالک را قادر به کسب رانت انحصاری در غیاب حق تملک دولتی می‌سازد. روشن‌ترین مثال آن عبور خط لوله آب یا پوشش مخابراتی بخش دولتی (دستگاه‌های اجرایی) یا خصوصی از طریق تملک یا اجاره و یا کسب حقوق ارتفاقی، نیازمند جلب نظر هر یک از مالکین در آن فاصله است. هر مالکی با دانستن این قضیه، انگیزه برای معطل‌ کردن دارد و از فروش ملک خود به متقاضی، مگر در قبال دریافت مبلغی گزاف امتناع می‌کند. هر مالکی امیدوار است آخرین مضایقه‌کننده باشد. چرا که اجرای پروژه پس از کسب حق ارتفاق یا اجاره یا تملک از همه مالکین امکان‌پذیر است. (حق ارتفاق‌ها و اجاره‌ها بی‌ارزش خواهد بود اگر متقاضی نتواند حق ارتفاق یا اجاره یا تملک را از آخرین مضایقه‌ کننده به دست آورد).
متقاضیان تملک، تجمیع، حق عبور و اجاره، تنها بخش دولتی نیستند که بتوان استدلال به نفع استفاده از قدرت تملک دولتی (دستگاه‌های اجرایی) آورد. استدلال در مورد بخش خصوصی، این که تعدادی از قطعه زمین‌های همجوار با مالکیت‌های پراکنده باید تصاحب شود، چون پروژه جدید ارزش بیشتری نسبت به ارزشی که این قطعات در کاربری کنونی خود خلق می‌کنند، به‌وجود می‌آورد.
اما در غیاب مشکل مضایقه‌ کردن، نیازی به حق تملک دولتی (دستگاه‌های اجرایی) نیست، اگر واقعاً ارزش ملک در استفاده‌ای متفاوت از استفاده کنونی بیشتر باشد بسازوبفروش‌های خصوصی بدون نیاز به کمک شهرداری یا دولت، هجوم خواهند آورد.
به واقع قابل بررسی است این که آیا امکان سوءاستفاده از قدرت تملک دولتی (دستگاه‌های اجرایی) وجود دارد که شهرداری و یا سازمان، ملک را از یک شخص بگیرد و به شخص دیگری بدهد، بدون این که ثابت کند ارزش کلی ملک افزایش یافته است، استفاده عمومی وجود نخواهد داشت و آیا واقعاً میانگین ارزش و ثروت عمومی را افزایش می‌دهند، یا در عوض معمولاً محصول زدوبندهای سیاسی و رانت‌جویی هستند. اگر فضای استفاده عمومی (اداری، پارکینگ،..) روی زمین ضبط شده از مالکان خصوصی ساخته شود، اعتراض‌ کردن بر اساس محدودیت «استفاده عمومی» بعید می‌شود. هر چند که درگیر شدن در این نوع بررسی و ارزیابی و جزئیات، سخت و توان‌فرسا است. البته اگر محدودیت بیشتری بر توسعه و عمران خصوصی زمین ضبط شده اعمال شود، دولت رأساً در پروژه‌ها فعالتر خواهد شد، که عملی ناکارا است.
یکی از ظلم‌هایی که درحق مالکین می‌شود آن است که در عمل وقتی قیمت عادله یا قیمت روز که تعیین می‌شود، تا دریافت مبلغ توسط مالک، زمان زیادی طول می‌کشد و چون در ایران در سال‌های گذشته معمولاً قیمت‌های املاک صعودی و گاهی جهشی بوده لذا از این بابت گاهی خسارت جبران ناپذیری وارد می‌شود هر چند ممکن است گفته شود امکان عکس این قضیه نیز ممکن هست که باعث ضرر دولت شود. در پاسخ باید گفت اولاً که احتمال آن ضعیف است ثانیاً دولت صاحب اختیار بوده در حالی که مالک اختیاری در این مورد نداشته تا جوابگوی دولت باشد.
از معدود نظریه‌هایی که در مورد قیمت عادله (به طور غیر مستقیم در مورد عدالت) اظهارشده، مربوط به نظریه اکثریت قریب به اتفاق قضات دادگستری استان تهران است که به بررسی آن می‌پردازیم.
سوال: با توجه به اینکه ماده 6 قانون روابط موجر و مستأجر، مصوّب 1376 اخذ سرقفلی را تجویز نموده است، آیا در انقضاء مدت اجاره و تخلیه، باید معادل همان مبلغ اخذ شده به مستأجر مسترد شود یا با توجه به تبصره 2 همین ماده قیمت عادله روز باید پرداخت گردد... در مورد پرداخت قیمت عادله روز سرقفلی که مستلزم رسیدگی است آیا تخلیه موکول به پرداخت این حق است؟
پاسخ: نظریه اکثریت قریب به اتفاق(مورخ 10/4/77- قضات دادگستری استان تهران)، «... در موردی که مالک مبلغی را تحت عنوان سرقفلی از مستأجر گرفته باشد (صدر ماده6 قانون سال 1376) هنگام تخلیه مستأجر حق مطالبه سرقفلی به قیمت عادله روز را دارد...وجود مستأجر، نوع کسب و وضعیت مورد اجاره در تعیین قیمت عادله روز موثر می‌باشد که باتخلیه آن و طبعاً تغییر در اجاره ممکن است نتوان قیمت واقعی و عادله روز را معین نمود واز این حیث مضر به حقوق مستأجر می‌باشد، و به لحاظ عدالت اجتماعی مستأجر بتواند با دریافت سرقفلی، محل دیگری را تهیه نماید. نتیجتاً تخلیه منوط به پرداخت می‌باشد.» بخش آخر نظریه خالی از اشکال نیست زیرا اگر منظور تهیه محل مشابه نباشد قیاس مع‌الفارق است و اگر منظور تهیه محل مشابه باشد آن گاه در صورتی که مستأجر دارای حق انتقال به غیر بوده و شروط ضمن عقدی که مانع از مراجعه آزادانه مستأجر به بازار آزاد نباشد، مستأجرهر زمان که قصد کند می‌تواند به بازار مراجعه نموده و در بازار آزاد بر اساس عرضه و تقاضا و قاعده چانه زنی سرقفلی را به مستأجر بعدی بفروشد که این مورد نیازی برای مراجعه به دادگاه ندارد (بنابراین اظهار نظریه موضوعیت ندارد) و در صورتی که مستأجر دارای حق انتقال به غیر نباشد و یا شروط ضمن عقدی مانع از مراجعه آزادانه مستأجر به بازار آزاد شود، در این صورت مستأجر هر زمان که قصد کند نمی‌تواند به بازار مراجعه نموده و در بازار آزاد بر اساس عرضه و تقاضا و قاعده چانه زنی سرقفلی را به مستاجر بعدی بفروشد و معمولاً مالک برای موافقت، مبلغی به عنوان حق مالکانه طلب می‌نماید و اگر توافق نشود دادگاه (کارشناسان رسمی) ارزش سرقفلی را تعیین می‌نمایند و ارزش سرقفلی در این حالت به دلیل محدودیت (مراجعه به بازار آزاد توسط مستأجر)، کمتر از قیمت بازار آزاد خواهد بود و همچنین عملاً مبلغ تعیینی توسط کارشناسان رسمی معمولاً بخش پایین بازه قیمت (به اصطلاح قیمت کف بازار) خواهد بود. (نحوه شکل گیری سرقفلی ماده 8 قانون سال 1376 موید این مطلب است)، به دلیل سپری شدن مدت طولانی از تعیین ارزش سرقفلی تا دریافت مبلغ سرقفلی توسط مستأجر، به خاطر تورم، مخارج احتمالی دادرسی، مالیات، نقل و انتقالات، در عمل بر خلاف نظریه اکثریت قریب به اتفاق (قضات دادگستری استان تهران) مستأجر قادر به تهیه واحد مشابه نخواهد شد.
علی‌رغم مباحث فوق در خصوص برابری ارزش عادله با ارزش مالک از منظر نظری، آن چه مهم است این است که در حوزه عمل این امر چقدر عملی و منطقی است. مسلماً بخشی از اضافه بهای ارزش مالک نسبت به ارزش بازار مربوط به ارزش‌های معنوی و غیرمادی است (خاطرات و تعلقات تاریخی، نزدیکی و یا دوری از محل‌های بخصوص و...) نه تنها شناسایی همگی آن‌ها و اندازه‌گیری آن‌ها بسیار سخت و غیر عملی است بلکه تبدیل این پارامترهای کیفی به کمی و ارزش مالی عملاً غیرممکن است و تنها در قیمت توافقی امکان ظهور عملی (ارزش مالک) وجود دارد.