نظريه‌هاي جدید مشورتي اداره كل حقوقی قوه قضائیه*

 1 - جواز عدول دادستان از قرار صادره توسط معاون دادستان
با توجه به بند الف ماده 3 قانون اصلاح قانون تشكيل دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب مصوب 1381، رياست دادسرا با دادستان بوده و به تعداد لازم معاون، داديار و بازپرس خواهد داشت. در نتيجه معاون دادستان تحت نظر دادستان انجام وظيفه مي‌نمايد و بر اين اساس دادستان مي‌تواند با تشخيص و نظر خود از قرارهاي صادر شده از ناحيه معاون چه اعدادي و چه نهايي عدول نموده و هر تصميم قضايي و قانوني كه لازم مي‌داند اتخاذ نمايد.
(نظريه مشورتي شماره 2241/7 مورخه 13/4/1388)

2 - مقررات حاكم بر اعتراض به قرارهاي دادسرا

با توجه به قسمت دوم بند (و) ماده (3) اصلاحي 28/7/1381 قانون تشكيل دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب و بندهاي (ز) و (ن) همان ماده قانوني، اولا، تمام قرارهاي قابل اعتراض دادسرا – اعم از قرارهاي بازپرس يا داديار – كه صادر و مورد موافقت دادستان واقع شده، ظرف ده روز پس از ابلاغ، منحصرا در دادگاه ذي‌صلاح قابل اعتراض است نه در دادسرا. ثانيا، مرجع ذي صلاح براي تشخيص اينكه اعتراض مزبور ظرف مهلت قانوني به عمل آمده يا خارج از آن، همان دادگاه است نه دادسرا. ثالثا، بر فرض كه به نظر دادسرا، اعتراض به قرار، خارج از مهلت قانوني باشد، چون اعتراض به قرار، مانع جريان تحقيقات و اجراي قرار نمي‌شود، دادسرا با تشكيل بدل پرونده به هر دو وظيفه قانوني خود (1- حسب مورد ادامه تحقيقات يا اجراي قرار 2- ارسال بدل پرونده براي رسيدگي به اعتراض خارج از مهلت) اقدام خواهد كرد.
(نظريه مشورتي شماره 2265/7 مورخه 14/4/1388)

3 - مسئوليت مدني و كيفري مديران و كاركنان ادارات راه‌وترابري در صورت وقوع حوادث رانندگي

در مواردي كه عليه مديران و كاركنان ادارات راه و ترابري به جهت وقوع تصادف ناشي از خرابي جاده‌ها و امثال آن به ادعاي جعل يا ترك فعل ادارات يا كاركنان و مسئولين ادارات مذكور، برخلاف وظايف قانوني آنها اقامه دعوي كيفري يا حقوقي مي‌شود، با توجه به ماده 11 قانون مسئوليت مدني مصوب 1339 و تبصره ذيل ماده 19 الحاقي مصوب 11/2/1379 قانون ايمني راه‌ها و راه‌آهن، چنانچه مديران و كاركنان مزبور به لحاظ وظايف قانوني خود صرفا به عنوان نماينده دولت تعقيب و پيگيري و پاسخ‌گويي دعاوي مطروحه را به عهده دارند و تخلفات مستقيما قابل استناد به فعل يا ترك فعل غيرقانوني آنها نباشد مسئوليت مدني و كيفري متوجه آنها نخواهد بود و حسب مورد در صورتي كه وقوع تصادف و ورود خسارت در اثر كوتاهي ادارات مذكور در نصب علائم ايمني براي انجام عمليات احداث و مرمت و نگهداري راه‌ها توسط دادگاه احراز شود، مسئوليت مدني جبران خسارت به عهده ادارات مذكور است. ولي اگر وقوع حادثه، مستند فعل يا ترك فعل مديران يا كاركنان بوده نه عملكرد اداره مذكور، در اين صورت مسئوليت كيفري متوجه شخص حقيقي مقصر بوده و پرداخت خسارت نيز از محل مطالبات پيمانكار يا اعتبار جاري و عمراني اداره مذكور انجام مي‌شود. البته دولت خسارات پرداختي را از مامورين دولتي يا پيمانكاران مقصر استيفا خواهد نمود و چنانچه وقوع تصادف اساسا ارتباطي با وظايف ادارات مذكور يا مسئولان و كاركنان آنها نداشته باشد و در اثر بي‌احتياطي شخص زيان‌ديده يا وقوع حوادث طبيعي بوده باشد، مسئوليت كيفري يا حقوقي متوجه مسئولان و كاركنان ادارات مذكور نخواهد بود. در هر حال تشخيص موضوع با قاضي رسيدگي‌كننده است. در اين مورد رعايت قانون اصلاح قانون بيمه اجباري مسئوليت مدني رانندگان وسايل نقليه موتوري زميني در مقابل اشخاص ثالث مصوب 1387 ضروري است.
(نظريه مشورتي شماره 7/2285 مورخه 20/4/1388)

4 - حاكميت مقررات ق.آ.د.م در رسيدگي به دعاوي حقوقي مربوط به چك

اگرچه به صراحت ماده 22 اصلاحي قانون صدور چك «در صورتي كه به متهم دسترسي حاصل نشود آخرين نشاني متهم در بانك محال عليه اقامتگاه قانوني او محسوب است و هرگونه ابلاغي به نشاني مزبور به عمل مي‌آيد» اما به نظر مي‌رسد كه طبق اين ماده صرفا اقامتگاه قانوني متهم در رسيدگي به پرونده‌هاي كيفري مورد نظر مقنن بوده است. بنابراين در رسيدگي به دعاوي حقوقي كه عليه صادركننده چك اقامه مي‌گردد بايد وفق مقررات آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در امور مدني، در خصوص دعوت خوانده به دادرسي عمل نمود و ماده 22 قانون صدور قابل اعمال نمي‌باشد.
(نظريه مشورتي شماره 2289/7 مورخه 20/4/1388)

5 - عدم تسري حكم ازدواج و طلاق به فوت از حيث عدم درج در المثناي شناسنامه

با عنايت به قسمت اخير ماده 33 قانون ثبت احوال اصلاحي 18/10/1363 «... ازدواج و طلاق غيرمدخوله در المثناي شناسنامه درج نخواهد شد» عدم درج ازدواج يا طلاق غيرمدخوله در شناسنامه جديدي كه براي متقاضي صادر مي‌شود به لحاظ اينكه مستند به حكم قانون است با تقاضاي صاحب شناسنامه و دليلي كه غيرمدخوله بودن را ثابت نمايد انجام مي‌شود و نيازمند ارائه دادخواست و صدور حكم از جانب دادگاه نيست، اما حذف نام همسر از شناسنامه (هنگام صدور المثني) تسري به فوت ندارد.
(نظريه مشورتي شماره 2351/7 مورخه 21/4/1388)

6- مبنا بودن قانون استفاده از بي‌سيم‌هاي اختصاصي غيرحرفه‌اي مصوب 1345 براي اخذ غرامت

طبق ماده يك قانون محاسبات عمومي كشور، قانون بودجه، برنامه دولت است كه براي يك سال تهيه مي‌شود و مقررات آن علي‌الاصول براي همان سال لازم‌الاجرا است مگر آنكه در قانون بودجه زمان بيشتري براي اجراي مواردي از آن در نظر گرفته شود و چون افزايش غرامت موضوع ماده 11 قانون استفاده از بي‌سيم‌هاي اختصاصي و غيرحرفه‌اي در قانون بودجه سال‌هاي 1385، 1386 و 1387 مختص همان سال‌ها است و در قانون بودجه سال 88 نيز در خصوص افزايش غرامت مذكور مقرراتي وضع نشده است لذا بايد طبق مقررات قانون سال سابق يعني قانون استفاده از بي‌سيم‌هاي اختصاصي و غيرحرفه‌اي مصوب 1345 عمل شود. ضمنا بند 45 قانون بودجه سال 1388 نيز مويد اين نظر مي‌باشد.
(نظريه مشورتي شماره 2352/7 مورخه 21/4/1388)

7 - قابل مطالبه نبودن خسارت از خسارت

با توجه به ماده 522 از قانون آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در امور مدني خسارت از خسارت قابل مطالبه نيست منتهي با حصول شرايط مقرر در ماده مذكور دادگاه با رعايت تناسب تغيير شاخص سالانه كه توسط بانك مركزي جمهوري اسلامي ايران تعيين مي‌گردد خسارت نسبت به اصل خواسته را محاسبه و مورد حكم قرار مي‌دهد.
(نظريه مشورتي شماره 2353/7 مورخه 21/4/1388)


8 - صلاحيت دادگاه عمومي در رسيدگي به جرايم مربوط به مواد روان‌گردان

با توجه به ماده 5 قانون تشكيل دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب و بندهاي مربوط به آن و آيين‌نامه اصلاحي آن مصوب 1382 و صلاحيت اضافي موضوع تبصره 6 ماده 3 قانون امور پزشكي و دارويي مواد خوراكي و آشاميدني مصوب 1374 كه صلاحيت‌هاي دادگاه انقلاب را احصا كرده است، رسيدگي به جرايم مربوط به مواد روان‌گردان (قانون مربوط به امور پسيكوتروپ) مصوب 8/2/1354) در صلاحيت دادگاه عمومي كيفري است و برابر اين مقررات مواد روان‌گردان جزو مواد مخدر تلقي نمي‌شوند.
(نظريه مشورتي شماره 2389/7 مورخه 22/4/1388)

9 - قابل استماع بودن دعواي مطالبه قيمت روز ملك موضوع ملك شهرداري

دعوي به خواسته مطالبه قيمت روز ملك موضوع طرح تملك قبل از تعيين ارزش و اظهارنظر كارشناس قابل استماع است و شهرداري مكلف است قيمت عادله مورد تملك شهرداري را حسب توافق طرفين يا جلب نظر كارشناس پرداخت نمايد. از اين رو چنانچه شهرداري مفاد ماده واحده قانون تقويم ابنيه، املاك و اراضي مورد نياز شهرداري‌ها مصوب 1370 را اجرا نكرده باشد و مالك با مراجعه به دادگاه بهاي اراضي مورد تصرف شهرداري – پس از تصرف – را مطالبه كند، دادگاه حسب مقررات قانون آيين دادرسي در امور مدني عمل خواهد نمود.
(نظريه مشورتي شماره 2489/7 مورخه 24/4/1388)

10 - كفايت دستور اداري دادستان براي اجازه خروج از كشور براي اشخاص كمتر از 18 سال در صورت عدم دسترسي به ولي يا قيم

طبق بند 1 ماده 18 قانون گذرنامه، صدور گذرنامه براي اشخاص كمتر از 18 سال مستلزم اجازه كتبي ولي يا قيم آنان است. در مواردي كه دسترسي به ولي يا قيم آنان نباشد در صورت ضرورت اعطاي گذرنامه يا اجازه خروج آنها با موافقت دادستان بلااشكال است و براي كسب اجازه خروج نيازي به طرح دعوي نيست و صرف تقاضاي ذي‌نفع كافي است و صدور دستور ا زجانب دادستان به صورت اداري كفايت مي‌كند.
(نظريه مشورتي شماره 2522/7 مورخه 27/4/1388)

11 - لزوم فسخ قرار تعليق در محكوميت‌هاي متعدد

به موجب ماده 36 قانون مجازات اسلامي، مقررات مربوط به تعليق در مورد جرايم عمدي متعدد قابل اجرا نيست و لذا چنانچه در مورد يك نفر احكام متعددي در خصوص جرايم عمدي صادر و در بين آنها محكوميت‌هاي معلق وجود داشته باشد، دادستان مجري حكم تكليف دارد كه فسخ قرار يا قرارهاي تعليق را از دادگاه صادركننده حكم قطعي اعم از دادگاه بدوي يا تجديدنظر بخواهد و دادگاه بايد نسبت به فسخ قرار يا قرارهاي مذكور اقدام نمايد. احكام قطعي مذكور كه قرار تعليق آن صادر شده اعم از احكامي است كه به موجب قانون تجديدنظر از آراي دادگاه‌ها مصوب سال 1372 قابل تجديدنظر در دادگاه نظامي يك بوده و قطعي شده يا در دادگاه نظامي 2 به طور قطعي صادر شده است.
(نظريه مشورتي شماره 2525/7 مورخه 27/4/1388)

12 - زمان شروع مهلت يك سال و نيم براي اجراي حكم عليه دولت

مدت يك سال و نيم مهلت مقرر در ماده واحده قانون نحوه پرداخت محكوم‌به دولت و عدم تامين و توقيف اموال دولتي مصوب 15/8/1365 پس ازپايان سالي كه حكم قطعي در آن سال صادر شده است آغاز مي‌شود. مثلا اگر حكم قطعي در سي‌ام شهريورماه سال 1380 صادر شود آغاز مهلت يك سال و نيم مورد بحث اول فروردين 1381 خواهد بود.
(نظريه مشورتي شماره 2552/7 مورخه 27/4/1388)

13 - جايز نبودن تبديل مجازات در جرايم مربوط به مواد مخدر

رسيدگي به جرايم مواد مخدر در دادگاه انقلاب صرفا بر اساس قانون اصلاحي قانون مبارزه با مواد مخدر و آيين‌نامه اجرايي آن صورت مي‌گيرد و تخفيف در جرايم مذكور نيز منحصرا طبق ماده 38 قانون مذكور مي‌باشد و استناد به ماده 22 قانون مجازات اسلامي فقط از لحاظ احراز جهات مخففه وجاهت قانوني دارد و لاغير. بنابراين تبديل مجازات به استناد اين ماده به مجازات ديگر مجوزي وجود ندارد.
(نظريه مشورتي شماره 2556/7 مورخه 27/4/1388)

14 - قانوني نبودن تشكيل جلسه دادگاه در صورت عدم حضور دادستان يا نماينده وي

حضور دادستان در جلسه دادگاه كيفري استان چه در پرونده‌هايي كه مستقيما بدون دخالت دادسرا به دادگاه مذكور ارسال و چه در پرونده‌هايي كه با صدور كيفرخواست ارسال گردد به استناد بند «ج» ماده 14 و شق اخير تبصره 2 ماده 20 اصلاح قانون تشكيل دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب يك تكليف قانوني است و بدون حضور دادستان يا نماينده قانوني ايشان تشكيل جلسات دادگاه قانوني نمي‌باشد.
(نظريه مشورتي شماره 2580/7 مورخه 28/4/1388)

15 - عدم صلاحيت شوراي حل اختلاف نسبت به دعاوي نفقه و مهريه و جهيزيه

با توجه به بندهاي 3 و 4و 7 ماده واحده قانون اختصاص تعدادي از دادگاه‌هاي موجود به دادگاه‌هاي موضوع اصل 21 قانون اساسي (دادگاه خانواده) رسيدگي به دعاوي نفقه و مهريه و استرداد جهيزيه در صلاحيت اختصاصي دادگاه خانواده است و شوراي حل اختلاف صلاحيت رسيدگي به امور فوق را ندارد.
(نظريه مشورتي شماره 2602/7 مورخه 30/4/1388)

16 - اقامه دعواي اعسار از پرداخت ديه قبل از انقضاي مهلت پرداخت

اقامه دعوي اعسار از محكوم‌به يا درخواست تقسيط آن قبل از انقضاي مهلت پرداخت ديه توسط محكوم‌عليه بلامانع است و در مواردي كه حكم به تقسيط محكوم به (ديه) صادر و قطعي شود و محكوم‌عليه در زمان مقرر قسط را نپردازد به درخواست ذي‌نفع ماده 2 قانون نحوه اجراي محكوميت‌هاي مالي در خصوص محكوم‌عليه اعمال مي‌گردد.
(نظريه مشورتي شماره 2603/7 مورخه 30/4/1388)

17 - ملغي شدن تامين كيفري به محض شروع اجراي حكم

با تصويب تبصره 2 ماده 139 قانون آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در امور كيفري مصوب 1378 اشاره به بقاي تامين كيفري با اجراي كامل دادنامه نشده، بلكه گفته شده كه با شروع به اجرا، تامين ماخوذه ملغي‌الاثر است. نتيجه اينكه به محض شروع اجراي حكم، قرار تامين ملغي‌الاثر مي‌شود؛ حتي اگر محكوميت محكوم‌عليه چند جنبه داشته باشد، به خصوص اينكه وقتي متهم چندين محكوميت داشته باشد قطعا دادنامه به زندان هم اعلام شده و طبيعي است كه پس از اجراي يكي از محكوميت‌ها اجراي دومي و... شروع و تمام محكوميت‌ها يكي پس از ديگري اجرا خواهد شد.
(نظريه مشورتي شماره 2604/7 مورخه 30/4/1388)

18 - مانع بودن جرايم عمدي متعدد از تعليق مجازات، حتي در صورت عدم تعدد جرم از انواع مختلف

جرايم عمدي متعدد عنوان شده در ماده 36 قانون مجازات اسلامي اعم است از جرايم عمدي متعدد از يك نوع يا جرايم عمدي متعدد از انواع مختلف، زيرا بدون وجود نص نمي‌توان اطلاق آن را از بين برد يا به نوع معيني اختصاص داد.
(نظريه مشورتي شماره 2676/7 مورخه 3/5/1388)

 19- چگونگي تعيين ميزان و مساحت اراضي تغيير كاربري داده شده

تشخيص تغيير كاربري اراضي زراعي و باغ‌ها به نظر سازمان جهاد كشاورزي است و نظر اين سازمان ملاك عمل خواهد بود ولي اگر كسي به ميزان و مساحت اراضي تغيير كاربري داده شده اعتراض داشته باشد هرچند تشخيص و نظر سازمان به منزله نظر كارشناس رسمي تلقي شده است ولي چون طبق مقررات قانون آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در امور مدني و يا كيفري نظر كارشناس رسمي نيز چنانچه به نظر دادگاه موافق اوضاع و احوال قضيه نبوده و يا خلاف مقررات قانوني باشد موضوع را به هيئت كارشناسان ارجاع نمايد لذا در اين مورد نيز در صورت اعتراض متهم به مقدار و مساحت اراضي تغيير داده شده، دادگاه مي تواند موضوع را به هيئت كارشناسان ارجاع نمايد و چون متهم به نظر سازمان جهاد كشاورزي اعتراض مي‌نمايد پرداخت دستمزد كارشناسان نيز به عهده وي خواهد بود.
(نظريه مشورتي شماره 2677/7 مورخه 3/5/1388)

20 عدم شمول مادتين 3 و 5 قانون تشديد مجازات مرتكبين ارتشا، اختلاس و كلاهبرداري نسبت به كاركنان بانك‌هاي خصوصي، صندوق‌هاي قرض‌الحسنه و موسسات اعتباري

جرايم ارتشاي موضوع ماده 3 و اختلاس موضوع ماده 5 قانون تشديد مجازات مرتكبين ارتشا و اختلاس و كلاهبرداري مصوب 15/9/1367 در مورد كاركنان بانك‌هاي خصوصي و صندوق‌هاي قرض‌الحسنه و موسسات اعتباري با توجه به اينكه كاركنان موسسات يادشده كارمند رسمي دولت نمي‌باشند مشمول مقررات ماده 3 قانون تشديد مجازات مرتكبين ارتشا و اختلاس و كلاهبرداري مصوب سال 1367 مجمع تشخيص مصلحت نظام نيستند و در صورتي كه اشخاص فوق‌الذكر مرتكب جرايم مذكور در استعلام شوند مواد 588 قانون مجازات اسلامي و بعد آن درباره آنها قابليت اجرايي دارد.
(نظريه مشورتي شماره 2680/7 مورخه 4/5/1388)
منبع: ضميمه نشريه پيام آموزش – ويژه‌نامه قوانين و مقررات – شماره چهارم، سال اول، مهر 1388